Экспертный совет по промышленной политике
Подходы к реформе системы надзора и контроля
в поднадзорных деятельностях
v. 0.1, 14 октября 2002г.
Основные особенности предлагаемой системы
Надзор и контроль в системе регулирования и саморегулирования
Регулирование = разработка правил +принуждение (проверки + применение силы)
Поднадзорные деятельности
Отличия от общесудебной системы
Саморегулирование и надзор/контроль
Унификация терминологии
Основные подходы к реформированию системы надзоров и контролей
«Поднадзорная деятельность» vs «поднадзорной организации»
Откуда инспекция узнает о необходимости надзора за деятельностью определенного лица
Протокол проверки
Контролируемые требования и необходимость их раскрытия
Нотариальная палата и НАУФОР: примеры «уполномоченной СРО»
Производство правил и стандартов
Соответствие разнородным требованиям (compliance)
Усиленная реальность
Взаимопроверки и privacy: асимметрия граждан и организаций
Посредничество и траст: цепочка проверок
Зависимая или независимая инспекция
Минимизация лишних проверок: презумпция добросовестности
Финансирование проверок
Государство: обеспечение применения насилия
Обязательный надзор
Опыт частного надзора и контроля
Проверки UL
Франчайзинг
Аудит (и опыт с Enron)
План законодательной работы
Федеральный закон «О системе надзора и контроля в поднадзорных деятельностях Российской Федерации»
Пакет поправок в другие законопроекты
Проект Федерального закона «О системе контроля поднадзорных деятельностей Российской Федерации»
Преамбула
Общие положения
Порядок введения в действие.
Эксперты и рабочие группы по надзору и контролю
Критика принятых в России концепций по надзорам и контролям
Методология разработки
Источники
Changelog
Глоссарий
Todo:

Основные особенности предлагаемой системы
Основными чертами предлагаемого подхода к реформированию надзора и контроля в поднадзорных деятельностях являются:
•	Унификация подходов и терминологии, применяемой в законодательстве для описания системы надзора и контроля в поднадзорных деятельностях;
•	унификация протокола проверок в случае, когда надзор/контроль какого-либо аспекта деятельности лица осуществляется государственными органами или уполномоченной государством саморегулируемой организацией (УСРО);
•	недопустимость упрощенных систем судопроизводства и совмещения функций регулирования в случае государственных организаций и  уполномоченных государством саморегулируемых организаций (УСРО);
•	полная либерализация систем и способов контроля в случае «контрактной юрисдикции» (соблюдения стандартов и правил в силу контракта, а не в силу закона).
•	передача максимального числа надзорных функций в рыночный сектор, ибо только это приведет к установлению «правильного» (определенного рынком, а не административно) соотношения цена/качество для услуги надзора.
В данном месте мы ничего не говорим о «дешевизне системы, эффективности контроля, предотвращению коррупции инспекторов» и других целях – мы полностью согласны с целями, заявляемыми всеми другими авторами концепций надзора и контроля. Все желают одного: процветания бизнесов, безопасности, счастья и здоровья. Настоящие «Подходы...» предлагают средства, которые с большей гарантией ведут к достижению этих благородных целей, нежели средства, предлагаемые альтернативными подходами. Цели надзора и контроля не оправдывают любые средства их достижения. Более того, сама достижимость целей определяется наличием адекватных средств. Поэтому данный текст сосредоточится на средствах.
Предлагаемые методы могут быть реализованы для любых поднадзорных деятельностей – вплоть до проверки выполнения органами государственной власти и управления выполнения их деятельности. Но главным образом обсуждаются проверки предпринимательской деятельности, которая сегодня регулируется путем выдачи лицензий и установления надзора за предприятиями со стороны лицензирующих ведомств.
Положения данных «Подходов...» тесно связаны с другими текстами по общим проблемам регулирования промышленности, а именно обсуждающими проблемы:
•	Неценового регулирования (отмены лицензирования и замены лицензирования страхованием);
•	Саморегулирования;
•	Информационного регулирования (декларирования и раскрытия информации).
Надзор и контроль в системе регулирования и саморегулирования
Регулирование = разработка правил +принуждение (проверки + применение силы)
Регулирование экономики обеспечивается следующими механизмами:
•	Разработкой правил и стандартов
•	Правопринуждением к их выполнению (enforcement)
В свою очередь, правопринуждение делится на 
•	Проверки выполнения правил
•	Обеспечение насилия – собственно принуждение к выполнению
Правила и стандарты могут вырабатываться либо государством, либо частными организациями и их объединениями (промышленными консорциумами). Более подробно этот вопрос разбирается в платформе «Саморегулирование» (http://www.prompolit.ru/33448). В данном тексте разрабатываются общие подходы к надзору и контролю как в системе государственного регулирования, так и в саморегулировании (хотя в саморегулировании участники могут сами решать, какой надзор и контроль им больше подходят).
Обеспечение насилия – это, безусловно, прерогатива государства. Данный текст исходит из того, что обеспечение насилия всегда делается представителями государства, а споры по поводу применения насилия государством улаживаются только судебным путем.
Надзор и контроль – составные части процесса правопринуждения. Надзор – это система мер, служащих для обеспечения соблюдения правил (законодательства, обязательных стандартов), контроль – это проверки их выполнения. Впрочем, слова «надзор» и «контроль» в разных законопроектах используются практически как синонимы, а часто и оба сразу – «надзор (контроль)» или «контроль (надзор)», а во многих законопроектах еще и имеют свои особые определения.
Для российского законодательства система обеспечения его выполнения (правопринуждение, enforcement) устроена крайне сложно и разнородно. С целью проверки соблюдения тех правил, к выполнению которых государство хотело бы принуждать граждан и бизнесы, существуют десятки разных «контролей» и «надзоров», каждый из них устроен особым образом и весьма специфичен. В этих «надзорах» и «контролях» не существует никакой системы. Прокурорский надзор и валютный контроль, метрологический контроль и пожарный надзор – все они устроены абсолютно по-разному, и проверки в них проводятся по совершенно разным правилам.
Надзор и контроль (в той мере, в какой они не связаны с контрактными юрисдикциями, а безальтернативны для лица, занимающемуся какой-либо деятельностью) должны рассматриваться как непременные составляющие власти – деятельности (неконтрактной) безальтернативной юрисдикции по установлению и вменению правил. Поэтому к институтам надзора и контроля применимы все те рассуждения, которые применимы к устройству власти вообще: 
•	Разделение властей, как способ уменьшить вред от власти;
•	Принцип сдержек и противовесов (одна нечистая рука вполне может схватить другую нечистую руку – таким образом власти прислеживают друг за другом: через конкуренцию ветвей и органов власти).
•	Принцип состязательного судопроизводства.
Все эти принципы вполне демократичны и рациональны (в условиях безальтернативности выбора юрисдикции). Платой за их реализацию является чрезвычайная медленность всей системы: 
•	правила вырабатываются крайне медленно, всегда неадекватны, плохого качества, подвержены влиянию лоббистов, их много и они запутаны.
•	Проверки избыточны и неэффективны. От них всегда можно откупиться, ибо проверяющие никак не заинтересованы в их эффективности.
•	Суды крайне длительны (в частности, в силу плохого качества правил, а также по причине полного отсутствия доверия к суду).
•	Вся система крайне затратна и дорога.
Единственным выходом является переход от принудительной единственной юрисдикции к контрактным юрисдикциям, вступление в которую лицо может выбирать. Поскольку он выбирает эту юрисдикцию сам, то:
•	Надзор и контроль выступают по отношению к поднадзорному лицу как сервис, и этот сервис будет вести себя так же, как и любые другие сервисы на рынке – со временем цена на него будет падать, а качество расти за счет применения новых технологий;
•	Скорость работы такой системы будет во много раз выше, ибо все принципы предосторожности могут быть в ней применены ровно в той мере, в какой они не приводят к неприемлемому росту цены надзора и скорости его работы.
Великолепным примером того, как надзор и контроль могут быть переведены в частный сектор, служит переход от лицензирования поднадзорных деятельностей к их страхованию (см. текст «Реформа неценового регулирования»). При замене лицензирования страхованием инспекции лицензирующего органа заменяются сюрвейерной службой страховщика, которая проверяет выполнение страховщиком же выработанных правил.
Другим способом является переход от специализированного надзора и контроля к «общественному» надзору и контролю через механизмы информационного регулирования (по принципу «предупрежден – значит вооружен»). Правда, при этом не снимается проблема инспектирования поднадзорной деятельности на предмет проверки соответствия декларированной информации реальному положению дел. Но это вполне может выполняться частной сетью раскрытия информации (так, балансы акционерных обществ раскрываются, при этом раскрывается и аудиторское заключение).
Поднадзорные деятельности
Далее мы не будем касаться прокурорского надзора и прочих «общих» проверок, которые затрагивают любые деятельности любых лиц (юристы часто ссылаются на эти особые виды контроля как на «резиновые»).
Будем говорить только о таких проверках, которые могут затронуть лиц, если они занимаются какой-то определенной деятельностью, подчиняясь четко прописанным именно для этой деятельности внешним правилам. Далее мы будем называть такие деятельности поднадзорными.
Будем говорить только о тех проверках, которые должны удостоверять, что лица которые обязаны (или в силу закона, или в силу контракта, или в силу добровольно взятого обещания) выполнять какие-то правила, их действительно выполняют. Сюда относятся следующие ситуации:
•	Проверки выполнения требований лицензии – ведомственный надзор лицензирующего органа;
•	Проверки выполнения требований технического регулирования (соответствия продукции и производственных процедур техническим регламентам) – сертификация соответствия.
•	Проверки выполнения добровольно заявленного соблюдения стандартов или правил – добровольная сертификация.
Во всех этих случаях законодательство устанавливает не только разные способы проведения проверок, но и разные способы проведения проверок в зависимости от вида деятельности. Приходить с проверкой могут и государственные инспекторы, и представители саморегулируемой организации, и представители фирмы-франчайзера и т.д. и т.п. Каждая проверка проводится по уникальным правилам, что создает большие трудности для бизнесов.
Данная работа делает попытку:
•	Унифицировать проведение проверок поднадзорных деятельностей;
•	Использовать тот факт, что современные инфокоммуникационные технологии позволяют намного упростить механизм контроля.
За рамками настоящей работы остается собственно правопринуждение, или процедуры, по которым проверяемое лицо принуждается выполнить те требования, которые оно должно было выполнить, но не выполнило, и наказывается за их невыполнение.
Отличия от общесудебной системы
Во-первых, никаких особенных отличий от судебной системы нет (ибо даже прокурорский надзор, и даже оперативно-разыскная деятельность входят в общую систему надзоров/контролей).
Но в хозяйственной деятельности приняты упрощенные системы судопроизводства (вплоть до совмещения лица, вырабатывающего правила, проводящего проверки их исполнения, назначающего санкции и приводящего их в исполнение).
Саморегулирование и надзор/контроль
Фактически, надзоры и контроли не нуждаются в унификации, если речь идет о саморегулировании. Контракт на подключение к юрисдикции СРО может предусматривать в себе любые проверки его выполнения, а также содержать необходимость третейской оговорки в клиентских договорах, попадающих под положения этого контракта.
Если СРО уполномочена государством на то, чтобы регулировать какую-либо сферу деятельности (как, например, НАУФОР или Нотариальная палата), то к надзору и контролю со стороны такой СРО должны быть применены те же требования (правила), что и к надзору и контролю со стороны государства.
В случае наличия (или возможности существования) конкурирующих СРО системы надзора и контроля могут устанавливаться любые.
Унификация терминологии
В области надзора и контроля используется крайне разнообразная терминология – которую мы в целях настоящего текста унифицируем (примеры и подробности см. в Глоссарии). Вот пример, показывающий наше применение терминов.
Инспекция в плановом порядке или по получению жалобы посылает своих инспекторов на поднадзорное предприятие. При этом инспекция действует не произвольным образом, а соблюдая надзорный протокол (ср. «дипломатический протокол»). По результатам проверки готовится Акт проверки, фиксирующий найденные потенциальные нарушения и передающий его Жюри. Поднадзорное предприятие либо признает Акт, либо опротестовывает его. По итогам рассмотрения результатов Жюри назначает санкции, в случае неисполнения которых поднадзорное предприятие ждет наказание.
Это, коненчно, только один из «типовых сценариев».
Разумеется, в тех случаях, когда необходимо указать на иные термины, использующиеся при описании тех или иных ситуаций и механизмов, мы будем это делать.
Основные подходы к реформированию системы надзоров и контролей
«Поднадзорная деятельность» vs «поднадзорной организации»
Важно понимать, что поднадзорной бывает определенная деятельность лица, а не лицо (это подробно разобрано в работе «Саморегулирование»). Это важно потому, что редкая деятельность бывает исключительной – то есть одно лицо вполне может заниматься разными видами деятельности, поднадзорными для разных организаций. Такой подход не порождает конфликтов, который легко случается между регуляторами (и их надзорными органами – инспекциями), когда речь заходит о надзоре двух разных инспекций за одним лицом. Но разные деятельности одного лица вполне могут контролироваться двумя разными инспекциями, не порождая при этом неразрешимых конфликтов.
Каждый регулятор обычно борется за то, чтобы регулируемую им деятельность объявить исключительной – и тем самым перевести объект надзора с деятельности на лицо. Это очень вредная тенденция, ограничивающая свободу предпринимательства (способы, которыми предприниматели интегрируют в рамках одного лица разные сервисы и технологии), с этой тенденцией «исключительных деятельностей» нужно бороться.
Откуда инспекция узнает о необходимости надзора за деятельностью определенного лица
Существует несколько различных способов организации надзора:
•	Разрешительный – лицо обращается в инспекцию, которая проверяет организацию перед ведением ею поднадзорной деятельности, и выдает разрешение ей заниматься. Без получения такого разрешения деятельности не происходит.
•	Заявительный – лицо уведомляет инспекцию о том, что оно начинает заниматься поднадзорной для этой инспекции деятельностью.
•	Претензионный – лицо осуществляет поднадзорную деятельность до возникновения к нему чьих-либо претензий. Далее в инспекцию направляется жалоба, и инспекция начинает свою проверку по этому поводу.
Все эти способы могут применяться как в случае госрегулирования, так и уполномоченного саморегулирования (через УСРО), так и с использованием рыночных отношений (контрактные юрисдикции –  конкурентные СРО, организации стандартизации и т.д.).
Протокол проверки
Аналогично дипломатическому протоколу, протокол проверки предписывает действия каждого участника проверки от ее начала до завершения. Протокол проверки прежде всего направлен на предотвращение злоупотреблений властью инспекции с одной стороны и саботажа проверок поднадзорным лицом с другой стороны.
Можно предложить следующий примерный протокол, который мог бы использоваться в случаях проверок со стороны инспекций, вменяемых властью (не путать с проверками со стороны контрактованных на альтернативной основе частных инспекций):
•	Жесткие ограничения на число плановых проверок;
•	Внеплановая проверка инициируется исключительно по неанонимным претензии или «подозрению».
•	Инспекция декларирует (у третьего лица – используя систему информационного регулирования) полученную претензию или «подозрение» и свое обоснование необходимости проверки по ним, фиксирующее цели проверки
•	Инспекция не вправе проводить проверки тех аспектов поднадзорной деятельности, которые не попадают под декларированные цели проверки
•	По итогам проверки инспекция декларирует Акт проверки, проверенное лицо декларирует свое согласие или аргументированное несогласие
•	Жюри принимает во внимание Акт и выраженное с ним согласие или аргументированное несогласие и выносит Решение, указывающее на необходимость каких-то действий по исправлениям ошибок и/или санкций.
•	В случае несогласия Жюри с Актом инспекция получает санкции
•	В случае неподтвердившихся «подозрений» или претензий, санкции получают их авторы.
•	Декларируемые в ходе проверок документы имеют доступ как со стороны инспекции и жюри, так и со стороны авторов претензий или «подозрений», так и со стороны проверяемого лица и назначенных ими (т.е. известных системе декларирования) лиц. В целом данная декларированная информация является конфиденциальной.
Контролируемые требования и необходимость их раскрытия
Итак, для того, чтобы контролировать, нужно иметь текст контролируемых требований (далее просто требования). Это могут быть требования закона, подзаконного акта, технического регламента, открытого стандарта (если проверяемый декларировал соответствие), контракта.
К требованиям применяется одно правило: они должны быть раскрыты в смысле информационного регулирования (то есть их можно найти в интернете на публичном сервере агентов раскрытия, не аффилированном с авторами требований и проверяющими, и получить на свой компьютер их экземпляр).
Соответствие нераскрытым требованиям не должно проверяться во избежание злоупотреблений. Нельзя требовать соблюдения тех требований, которые не выдерживают проверки широкой публики на их разумность (обширную дискуссию о том, чем законность отличается от правозаконности мы тут опускаем).
Эти требования (правила, законы, стандарты и т.д.) должны быть раскрыты (см. информационное регулирование). Если какие-то требования нераскрыты, то 
•	третьи лица не могут выступать с жалобами на их несоблюдение;
•	третьи лица не могут проверять проверяющих, насколько они объективны в своих проверках.
Каждый проверяемый должен раскрыть список тех требований, которые он обязуется соблюдать (в том числе добровольно), с обеспечением информации по независимому контролеру этих требований.
Нотариальная палата и НАУФОР: примеры «уполномоченной СРО»
Нотариальная палата – пример «уполномоченной государством СРО», которая должна контролировать деятельность частных нотариусов. (http://www.tarasei.narod.ru/dip/dn4.htm). Частный нотариус не может работать без членства в этой палате, в то же время палата одна на всю Россию, и имеет региональные отделения.
То же самое можно сказать о НАУФОР – хотя законодательно не закреплено наличие альтернативной СРО для брокеров/дилеров, де-факто государство выдало лицензию только одной саморегулируемой организации брокеров/дилеров. В то же время документы ФКЦБ России прямо прописывают такой режим, при котором работа брокера/дилера без членства в НАУФОР невозможна.
Дискуссия, поднимающаяся вокруг обоих этих примеров, одна и та же: можно ли организовывать конкурирующие друг с другом СРО, и как разделить проверки профессиональной деятельности между государственными органами и собственно сотрудниками СРО. На первый вопрос госорганы (и иногда, как в случае нотариальной палаты – суд) обычно отвечают «нет», даже если такая возможность оставлена законом. На второй вопрос идут постоянные дебаты, но государство предпочитает делать проверки руками (и, следовательно, за счет) самих участников рынка, жестко контролируя при этом их результаты с одной стороны и обеспечивая необходимые санкции для подтверждения их результатов с другой стороны.
Производство правил и стандартов
Правила и стандарты могут вырабатываться либо государством, либо частными организациями и их объединениями. Более подробно этот вопрос разбирается в платформе «Саморегулирование» (http://www.prompolit.ru/33448).
В частности, контролируемые правила и стандарты могут задаваться:
•	Законодательной властью (законы и федеральные законы)
•	Исполнительной властью (постановления Правительства, указы Президента)
•	Ведомствами (распоряжения, письма, приказы и т.д. – для тех организаций, которые имеют лицензии)
•	Органами стандартизации
•	Промышленными консорциумами (открытые стандарты)
•	Частные предприятия (франчайзинг, специальные агентства контроля качества, UL)
Соответствие разнородным требованиям (compliance) 
Обычно требования устанавливаются не одним органом, а множеством. Более того, они проверяются самыми разными инспекциями. В некоторых отраслях (на западе это медицина, финансовый рынок, электроэнергетика и химическая промышленность) всевозможных стандартов и правил столько, что деятельность по их соблюдению выделяется в отдельную. Предприятия соответствующих секторов промышленности заводят у себя должность compliance officer, чьей непосредственной обязанностью является просто внутренняя проверка соблюдения многочисленных норм и правил.
Можно указать, что там и тогда, где и когда возникает compliance, особо нужна гармонизация законодательства.
Усиленная реальность
Усиленная реальность (enhanced reality)– это использование современных технических средств информирования публики о неочевидных свойствах реальности. Обычно ее пример описывают, как специальные очки, совмещающие видеокамеру и дисплей, причем дисплей может выводить «усиленные» компьютером изображения, которые получает видеокамера. Например, турист сможет наблюдать поверх всех иностранных надписей на улицах, которые он видит через такие очки, их иностранные переводы.
В целях настоящего текста мы расширяем понятие усиленной реальности в сторону любых технических новинок, обеспечивающих информацией о потенциальных контрагентах. Так, даже обычные наручные часы являются таким средством, ибо дают возможность определять момент, когда откроется магазин (при условии, что на дверях магазина приведено расписание его работы).
В ближайшие годы планируется повсеместное распространение сотовой телефонии, причем включая текстовые сервисы и доступом к интернету. Это дает возможность надеяться, что любой человек (и тем более – бизнес) в месте совершения сделки сможет получать о своих контрагентах намного более полную информацию, нежели сегодня. 
Поэтому большинство предлагаемых в настоящем тексте решений опираются на существование системы информационного регулирования, информация из которой обычно легко доступна гражданам и бизнесам.
Важно, что подобная система может быть использована как для информационного (вменяемого государством) регулирования, так и для информационного (добровольного) саморегулирования.
Для того, чтобы удобно задействовать свойства усиленной реальности, требуется, чтобы каждый субъект деятельности раскрывал свое лицо. Так, любой бизнес будет вправе (но не обязан) отказать в заключении любой сделки с гражданином, который не покажет ему удостоверения личности, а любой гражданин вправе потребовать от бизнеса именования себя. После этого они смогут найти в системе информационного регулирования всю информацию о своих контрагентах, по которой 
•	либо отказаться от сделки (свобода контракта),
•	либо применить какие-то дополнительные условия, снижающие риски, 
•	либо применить льготы,
•	либо совершить сделку.
Тем самым от проверок со стороны специализированных инспекций в инфраструктуре с усиленной реальностью мы переходим к распределенному надзору со стороны сообществ потребителей, конкурентов и заинтересованных общественных организаций. Причем самыми сильными стимулами к соблюдению правил будут:
•	Желание иметь положительный имидж «законопослушных» в глазах инвесторов;
•	Желание иметь положительный имидж в глазах потребителей.
Это положительные мотивы, задающие совсем другой тип отношений организации и общества, нежели отрицательные мотивы «кнута без пряника», возникающие от определяемых законом проверок со стороны госорганов.
Взаимопроверки и privacy: асимметрия граждан и организаций
Конечно, тут необходимо отдельно разобраться с проблемой privacy (это тема должна обсуждаться в рамках информационного регулирования, но здесь важен учет для обеспечения взаимопроверок и проверок).
Как минимум, существует асимметрия между гражданами и организациями. Поэтому бизнесы можно обязать раскрывать свою политику обеспечения приватности – и объявлять о своем лице (для получения необходимой информации об этом бизнесе гражданином) до получения имени гражданина.
Важно, что в любой момент взаимопроверка может превратиться в проверку: если у контрагента появляется обоснованное подозрение, что раскрытая информация не соответствует действительности, он может стандартным образом вызвать проверку. Для этого достаточно написать стандартную жалобу (возможно, через веб-интерфейс, использовав свою электронную подпись для удостоверения себя, как кредитоспособного жалобщика) указанному в раскрытой информации контролеру. При этом контрагент должен понимать, что если жалоба окажется необоснованной, то ему придется платить за проверку. Вполне возможно, что агентство по проверкам захочет иметь небольшой депозит для проведения проверки. 
Опасность тут одна: крупная фирма может замучить проверками маленькую фирму-конкурента, потратив относительно небольшую сумму на многочисленные проверки.
Еще одно соображение: если организация или даже гражданин заинтересованы в получении, например, денег инвестора или контракта на работу, то они могут предпочесть раскрыть информацию о себе, а не пользоваться законодательной защитой прайвеси. Прайвеси – это право, но не обязанность.
Посредничество и траст: цепочка проверок
Другая проблема при таком подходе – это проблема комиссионных сделок, трастовых отношений и т.д. Но и эту паутину обязательств тоже можно сделать прозрачной.
Правда, тут есть альтернативное мнение: обязательственные отношения очень трудно обеспечивать («энфорсить»), поэтому принуждать можно только к тем отношениям, которые публично раскрыты. 
Зависимая или независимая инспекция
Когда правила/стандарты проверяет тот же инспектор, который их составляет, то ситуация сильно различается для вмененных регуляторов и контрактных юрисдикций. В случае вмененных регуляторов такое совмещение ведет к злоупотреблениям и скандалам (что мы и видим на большинстве отраслевых рынков с лицензирующими ведомствами).
Такую ситуацию нужно явно запрещать в протоколах проверок (то есть разделять Надзоры и Министерства). Да, это дороже – но злоупотребления в такой ситуации разрушают рынок на большие суммы, чем стоит разделение административного аппарата. Конечно, это полумера: правильным решением является вообще переход от вмененных правил и инспекций переходить к частным системам надзора (в крайнем случае – обязательным частным системам надзора, по типу обязательного страхования).
В случае с частными инспекциями, с которыми подписывается добровольный контракт, это вполне нормальная ситуация, которая существенно удешевляет всю систему – а держать качество проверок и качество правил на высоком уровне заставляет конкуренция аналогичных «частных регуляторов».
Минимизация лишних проверок: презумпция добросовестности
Проверки должны происходить с презумпцией добросовестности. Это означает, что:
1.	любые неясности должны трактоваться в пользу проверяемого;
2.	бремя доказательства должно лежать на проверяющих;
3.	число необоснованных проверок должно быть равно нулю.
Если первые два пункта понятно, как обеспечить (по этому поводу есть большая юридическая практика), то для обеспечения на практике третьего пункта нужно ввести соответствующие (экономические) механизмы. Типичная компонента бремени регулирования (regulatory burden) – это частые ненужные проверки, исходящие из презюмирования вины проверяемого, но показывающие лишь, что все в порядке. 
Предлагаются следующие способы борьбы с этим явлением (но в любом случае проверки объявляются платными – и весь вопрос лишь в том, кто платит):
•	Претензионный порядок: проверки проводятся только в том случае, если есть жалоба. Если жалоба не подтвердилась, то жалобщик несет все расходы на проведение проверки (и расходы проверяющих, и расходы проверяемых). Если жалоба подтвердилась, то расходы несет проверяемый. Нелишне тут будет заметить, что при жалобе на X нахождение проверкой нарушения Y не может означать «подтверждения жалобы» -- ведь известно, что при любой проверке (учитывая сложность сегодняшних правил и стандартов и дороговизну их соблюдения) можно хоть что-нибудь, да найти.
•	Плановые и внеплановые проверки ограничиваются в числе и периодичности, либо в сумме затрат на год (например, одна крупная может быть равна сотне мелких).
•	Внеплановые проверки должны иметь веские основания – по сути, их механизм должен быть похож на претензионный порядок. Тем самым бюджет инспекции на проверки может либо быстро истощиться (если она раз за разом проверяет «на всякий случай» и ничего не находит) или, наоборот, быть нетронутым (если целевые внеплановые проверки действительно находят искомое). В случае «постановки на проверочный учет» проверяемые могут гарантировать оплату определенной суммы на совокупность плановых, и внеплановых проверок – но не более заранее оговоренной величины.
Финансирование проверок
Финансирование проверок может проводиться:
1.	Из средств жалобщиков, чьи претензии не подтвердились («плата за ложный вызов»);
2.	Из средств проверяемых (в случае обнаружения нарушений по жалобам);
3.	Плановые проверки – из средств государства, заинтересованного в соблюдении вменяемых им правил.
Первые два источника подразумевают самофинансирование проверок и делают из проверок реальный сервис (если только правила не таковы, что их невозможно выполнить – поэтому второй источник предпочтительно использовать только в том случае, когда проверяемые добровольно попадают под юрисдикцию проверяющих).
Третий вариант содержит в себе потенциальную угрозу замучить поднадзорные лица при достаточной настойчивости руководителей проверочных служб по выбиванию себе бюджетов – или наоборот, пропустить большинство нарушений. Третий вариант не содержит в себе никаких средств саморегуляции числа и объема проверок, поэтому является наименее приемлемым. К сожалению, большинство проверок на сегодня выполняются исходя именно из этого способа – поэтому в целом число и объем проверок, выполняемых сейчас в стране, неоптимален.
Вообще, регулирование объема проверочного сервиса (а именно так нужно относиться к проверкам, чтобы выйти на их оптимальный уровень) может происходить тем же способом, что и объема любого другого производства: путем существования проверочного рынка. 
•	Примерами рыночной организации проверок являются:
•	Службы сертификации при комитетах по стандартизации
•	Частные службы сертификации (типа Underwriters Laboratories)
•	Рынок аудиторских услуг
•	Страховой рынок (институт страховых сюрвейеров)
Оттуда и нужно брать примеры институциональной организации систем контроля и надзора.
Государство: обеспечение применения насилия
Итак, система контроля может выдать один из двух результатов:
•	Проверка показала, что все в порядке;
•	Проверка показала, что не все в порядке – и требуется коррекция.
Обязательный надзор
Примеры обязательного надзора:
•	Обязательное страхование (фактически, это вменение заключения надзорного контракта, подразумевающего инспекцию в лице сюрвейеров);
•	Обязательный аудит (фактически, это вменение заключения надзорного контракта, подразумевающего инспекцию в лице аудиторов).
Нужно просто обобщить эту ситуацию в законодательстве для тех отраслей, где до сих пор существуют традиционные госнадзоры.
Опыт частного надзора и контроля
Проверки UL
Опыт Underwriters Laboratories, Inc. приведен в работе «Саморегулирование». Нужно отметить, что контракт с Лабораторией включает в себя право на плановые и внеплановые проверки и право снятия знака соответствия по результатам этих проверок. Также важно отметить, что контракт на проверку подразумевает то, что Лаборатория сама вырабатывает критерии, и единственным обязательством Лаборатории по этим критериям является то, что они будут применены ко всем аналогичным продуктам.
Интересно также и то, что Underwriters Laborаtories не сертифицирует услуги, а проверяет только продукты. Но существует множество аналогичных организаций, сертифицирующих услуги, бизнес-процессы и т.д. (один из самых известных случаев – сертификация стандартов обеспечения качества производственными процессами серии 9000).
Франчайзинг
Система франчайзинга является одним из самых известных видов частных систем обеспечения работы многих организаций по частным правилам. Организация (франчайзер) заключает контракт (франшизу), с другими лицами (франчайзи). Данный контракт вменяет для осуществления франчайзи поднадзорной деятельности контролируемые требования собственной разработки франчайзера. Деятельность франчайзи подвергается проверкам стороны инспекции франчайзера. При выявленных нарушениях франчайзи обязан исправить все выявленные нарушения, а в случае грубых нарушений или отказа в исправлении подвергается наказанию – разрыву контракта (обычно такой контракт предусматривает в обмен на подчинение юрисдикции франчайзера передачу технологий, а также право использования торговых марок франчайзера, что существенно облегчает маркетинг).
Обычно в одной стране существуют альтернативных ассоциации франчайзи и франчайзеров, которые вырабатывают некоторые общие правила для подобных контрактов франчайзинга. Часть этих правил затем закрепляется в законодательстве.
Собственно, франчайзинг дает «чистый пример» существования полностью частных контрактных юрисдикций. Франчайзер крайне заинтересован в том, чтобы бремя его контроля не было чрезмерным (или от него разбегутся все его франчайзи), с другой стороны любое нарушение правил может привести к скандалу с одним из франчайзи, а тень ляжет на всю систему. Поэтому лучший опыт, как устраивать контрактные юрисдикции, нужно брать из этой области (включая то, как организовывать надзор и контроль в мультинациональных корпорациях).
Аудит (и опыт с Enron)
Другой пример надзорной деятельности – это специализированные надзорные организации, которые специализируются на проверках. Нужно сказать, что факты коррупции в этих организациях встречаются не реже и не чаще, чем коррупции в государственных надзорах. С другой стороны, «ошибки» в пользу проверяемых ничего не стоят госинспекции (страдает при этом только один из чиновников такой организации – как крайний случай), а частная инспекторская организация при этом исчезает вместе с утерей репутации. Пример Enron показывает именно такое развитие событий – один из крупнейших игроков мирового аудиторского рынка покинул его в результате скандала с аудированной им энергокомпанией.
Американское правительство предложило при этом закрепить в законодательстве, что аудиторская (надзорная) деятельность не должна при этом совмещаться с консультационной, но нам представляется такое ограничение на совмещение деятельностей неправильным. Для объяснения этого нужно прежде всего вспомнить, зачем вообще нужен аудит – ведь многие организации обращаются к дорогим услугам крупнейших аудиторов вовсе не потому, что закон формально требует наличия аудиторского заключения. Просто многим предприятиям нужны деньги, и единственный способ их получить – это подвергнуть себя внешней проверке той организации, которой доверяют инвесторы. 
Не нужно требовать от аудиторской организации исключительной деятельности. Инвесторы сами разберутся, можно ли давать деньги предприятию, прошедшему аудит в такой «вертикально-интегрированной» консалтингово-аудиторской компании. В конце концов, инвесторы рискуют своими собственными деньгами – такие правила игры на инвестиционном рынке. Но каждый инвестор, выбирая аудированное предприятие и каждое предприятие, выбирая аудитора в надежде на благосклонность инвестора, сделают свои выборы сами, а не полагаясь на закон.
План законодательной работы
Федеральный закон «О системе надзора и контроля в поднадзорных деятельностях Российской Федерации»
Федеральный Закон должен включать в себя следующие компоненты:
•	Применяемую терминологию, общую для организации надзора и контроля во всех поднадзорных деятельностях;
•	Протокол проведения проверок
Пакет поправок в другие законопроекты
Проект Федерального закона «О системе контроля поднадзорных деятельностей Российской Федерации»
Проект
Федеральный закон
«О системе надзора и контроля в поднадзорных деятельностях»
Преамбула
Общие положения
Порядок введения в действие.
Эксперты и рабочие группы по надзору и контролю
Известные центры законодательной работы в обсуждаемой сфере:
•	группа по техническому регулированию (Рубцов, Попов, Петрасюк, Ошуркова), в том числе создают систему сертифицирования для технических регламентов.
•	Группа юристов, писавших Закон «О надзоре и контроле...»
Критика принятых в России концепций по надзорам и контролям
Законопроект «О мерах по защите...» вполне интересен, но неприменим к очень многим надзорам и контролям. Нужно еще раз посмотреть, не взять ли описываемый им протокол проверки как базовый, изменить его с учетом влияния системы информационного регулирования, и распространить на другие надзоры и контроли (список которых в виде списка исключений приведен в самом Законе).
Методология разработки
Для написания настоящего текста были использованы:
•	опыт авторов по созданию системы проверок участников рынка ценных бумаг в НАУФОР и ПАРТАД.
•	мнения зарубежных экспертов, а также теория правопринуждения и контрактных юрисдикций, изложенная в литературе;
•	обзоры деятельности по частному надзору и контролю (получены через Интернет);
•	результаты обсуждений с участием российских экспертов в рамках проводимых по теме надзоров и контролей семинаров, совещаний, конференций и заседаний рабочих групп;
•	публичное обсуждение различных аспектов темы на сайте prompolit.ru.
Нужно особо заметить, что большинство имеющихся документов по проблеме ставят банальные цели («надзор и контроль должны быть дешевыми, высокоэффективными, неподверженными коррупции, необременительными для участников» и т.д.), но не дают ни малейших намеков, как их достичь. Поэтому международный опыт можно рассматривать скорее как опыт постановки целей, нежели опыт их достижения (об этом говорят и сами зарубежные авторы, рассматривающие опыт соседних стран).
Рекомендации, выработанные всевозможными Task Forces по проблеме выглядят как «благие пожелания» — чаще всего Парламенту или Правительству рекомедуется «уделять больше внимания вопросам надзора и контроля за соблюдением установленных законодательством требованиям к участникам рынков» и предлагается сделать отдельный (надзорный!) орган правительства, отвечающий за проблему, а также уделять больше внимания вопросам координации разных инициатив. Но «большее внимание» Парламента или Правительства, равно как и отдельный орган могут не иметь никакой связи с решением содержательных вопросов, возникающих при создании и разворачивании унифицированной и дешевой системы надзора (контроля) и интеграции уже существующих систем ведомственного контроля и проверок государственных органов и органов местного самоуправления в относительно единую систему на базе множества стандартов деятельности.
Призывы к «больше внимания вопросам координации разных инициатив» звучат в России уже с не меньшей силой, чем во всех развитых странах, что показывает их очевидную бесплодность: не указывается, что координировать инициативы можно только путем установления ясных стандартов на протоколы и интерфейсы между разрабатываемыми ими элементами инфраструктуры. Известный законопроект «О защите...», породивший дискуссию об объединении требований к огромному числу надзоров и контролей России, характеризуется как очевидный провал в усилиях экспертного сообщества. Огромное число надзоров и контролев вычеркнуто из сферы действия данного закона.
Координацию можно было бы проводить в рабочих группах по стандартизации процедур надзора и контроля, а не на административно-распорядительном уровне, «технократически», а не публично-политически. Координация на административно-распорядительном уровне будет не только распространять достижения, но и с не меньшей силой распространять ошибки — равно как определять не только ускорение темпов, но и их замедление в случае любых неполадок или ошибок в принятии решений в координирующем органе.
Решение проблемы надзоров и контролей может быть только в переводе их на частные рельсы взаимоконтроля.
Источники
Changelog
Версия 0.1 – введены первые определения
Глоссарий
Акт проверки – письменное изложение результатов проверки с точки зрения инспекции.
Власть – безальтернативное (неконтрактное) вменение правил (вне рамок контрактных юрисдикций) одной из юрисдикций, чаще всего государством.
Жалоба – (претензия).
Жюри – согласовательный орган, утверждающий найденные Инспекцией нарушения (особенно – в случае опротестования Акта проверки).
Инспекция – (контролирующее агентство) – организация, чьи сотрудники или привлеченные ими лица (проверяющие, контролеры, инспекторы, аудиторы, сюрвейеры и т.п. и т.д.) проводят проверки.
Контролируемые требования – те требования, выполнение которых должны проверяться контролем (или обеспечиваться надзором). Соответствие деятельности лица этим требованиям выясняется в ходе проверок.
Контроль – система мер, обеспечивающая проверку выполнения правил.
Надзор – система мер, обеспечивающая выполнение того или иного множества правил через плановые (регулярные) или нерегулярные (внеплановые по «подозрениям» или по наличию жалоб) проверки.
Надзорный протокол – правила проведения проверок (ср. «дипломатический протокол»).
Наказание – санкции за невыполнение санкций.
Обязательный надзор – частный надзор, аналогичный обязательному страхованию (лицо может заниматься поднадзорной деятельностью только в том случае, если у него будет контракт на частный надзор).
Правопринуждение (enforcement) 
Проверка (сертификация, ревизия, аудит) – мероприятие по проверке соответствия деятельности лица и/или выпускаемых лицом продуктов и услуг определенным правилам (контролируемым требованиям).
Поднадзорная деятельность – деятельность, имеющая особые правила ее осуществления, и требующая выполнения проверок соблюдения требований этих правил (контролируемых требований).
Поднадзорное лицо – лицо, чья деятельность проверяется или должна проверяться.
Принцип сдержек и противовесов – принцип, когда каждая из ветвей власти может уравновесить другую. Защищает от ошибок, но предусматривает страшную медленность процесса.
Протокол проверки – правила проведения самой проверки, содержат права и обязанности как проверяемого лица, так и инспекции.
Раскрытие – в смысле «раскрытие информации» (см. текст по «Информационному регулированию»).
Разделение властей – принцип, применяющийся для уменьшения вреда от власти. Сводится к разделению законодательной, исполнительной и судебной властей на независимо избираемые (по разным принципам с одной территории) друга ветви власти.
Регулирование – государственное регулирование, подразумевающее установление правил со стороны государства (законами и подзаконными актами), а также проверку их выполнения государством.
Санкции – меры, направленные на исправление нарушений. Могут включать в себя как содержательные действия (исправление ошибок, возмещение нанесенного ущерба), так и просто карательные (запрет на деятельность, штрафы).
Саморегулирование – установление правил самими участниками рынка (как «цехового» типа, если государство поддерживает одну организацию участников рынка, так и в варианте конкурирующих контрактных юрисдикций).
Саморегулируемая организация (СРО) – организация, созданная участниками рынка для целей собственного регулирования. Как правило, совмещает в себе институт установления правил/стандартов и инспекцию. Могут конкурировать между собой (быть частными), а могут быть уполномочены государством (уполномоченные СРО – УСРО), тогда они представляют собой просто особым образом устроенный кусочек государства (только выборы не «высоко вверху», а гораздо ниже. Что-то типа «муниципалитетов», только не по географическому, а по деятельностному принципу. Избежать регулирования со стороны УСРО можно одним способом – переехать в другую отрасль (как и в случае с муниципалитетом), или захватить отраслевую власть.
Соответствие (compliance) – проверка соответствия особо сложному набору разнородных требований (как правило, устанавливаемых разными органами)
Услуга надзора – восприятие надзора и контроля, как услуги, которую можно купить на свободном рынке таких услуг. По разным причинам лица, занимающиеся поднадзорными деятельностями, будут иметь желание приобрести эту услугу – а конкурирующие инспекции ее оказать.
Усиленная реальность – использование технической инфраструктуры для получения информации о встречающихся объектах непосредственно в месте действия (например, инфраструктура получения информации о времени, или – в случае надзоров и контролей – раскрытой потенциальным контрагентом информации).
УСРО – уполномоченная государством саморегулируемая организация (см. саморегулируемая организация).
Todo:
•	дописать глоссарий, почистить терминологию
•	уточнить Протокол проверок
•	найти юристов, которые писали Закон «О защите ...».
•	составить список поднадзорных деятельностей и соответствующих им контролей, которые вошли бы в список, регулируемый новым Законом-протоколом
* * *