Международная политика в области исключительных прав

Законодательство в области исключительных прав появляется во многих странах исключительно благодаря международному давлению, а международное давление создается преимущественно лоббированием заинтересованных в этом издательских организаций.

Вступление. Предмет обсуждения

Предметом настоящей главы являются международные отношения в области исключительных прав, особого вида гражданских прав на выполнение действий определенного рода (обычно связанных с тем или иным идеальным объектом), являющихся монополией (собственно, исключительным правом) определенного лица, обладающих ценностью именно в силу своего исключительного характера, и не вытекающих непосредственно из договора или владения каким-либо имуществом.

Такая конструкция прав, является, вообще говоря, нетипичной для юридических и экономических отношений современного мира, опирающегося (во всяком случае - формально) на принципы равноправия и экономической свободы. По своей форме эта конструкция характерна для отношений предыдущей, феодальной эпохи, когда власть (административные, как сказали бы сейчас, правоотношения) еще не была отделена от собственности, а право на занятие той или иной, специально не запрещенной законом профессией, хозяйственной деятельностью еще не воспринималось как нечто само собой разумеющееся. Некоторые из нынешних исключительных прав (торговые марки) прямо происходят из той эпохи, некоторые (патенты) - возникли уже позднее и только заимствуют существовавшую в прошлом форму, третьи (специальные исключительные права на радиосигналы, базы данных) - отражают происходящий сейчас в некоторых областях хозяйства откат от гражданских к квазифеодальным отношениям.

Фундаментальным свойством исключительных прав является то, что они несводимы к элементарным единицам гражданского или общего права, таким как лицо, имущество, сделка и т.д. Именно из-за невозможности сложить определенные отношения из элементарных частно-правовых кирпичиков исключительные права и существуют. По тем же причинам они невозможны без постоянного давления государства на участников хозяйственного оборота. Фактически, отношения исключительного права являются не взаимными отношениями между хозяйствующими лицами, а отношениями между каждым из лиц и государством. Тем не менее не прекращаются попытки представить исключительные права не только в качестве нормальной и естественной составляющей гражданского/общего права, но и чуть ли не как торжество идей свободного рынка.

Отсюда - другое, весьма популярное название для исключительных прав - "интеллектуальная собственность". Подобно морской свинке, которая на самом деле и не морская, и не свинка, ни к интеллекту, ни к собственности интеллектуальная собственность ни малейшего отношения не имеет. Но в ее описании всегда содержатся ритуальные, ни к чему не обязывающие ссылки на "интеллектуальную деятельность", "созидательное творчество" и тому подобное "духовное достояние".

Вот, например, часто цитируемое определение интеллектуальной собственности, даваемое ВОИС (Всемирной Организацией Интеллектуальной Собственности ):

Интеллектуальная собственность означает творения человеческого разума: изобретения, литературные и художественные произведения, символику, названия, изображения и образцы, используемые в торговле.

Интеллектуальная собственность подразделяется на две категории:

  1. промышленная собственность, которая включает изобретения (патенты), товарные знаки, промышленные образцы и географические указания источника происхождения;
  2. и авторское право, которое включает литературные и художественные произведения, такие как романы, стихи и пьесы, фильмы, музыкальные произведения; и произведения изобразительного искусства, такие как рисунки, картины, фотографии и скульптуры, а также архитектурные сооружения. Смежные права включают права артистов-исполнителей на их исполнения, права производителей фонограмм на их записи и права вещательных организаций на их радио и телевизионные программы.
Очень характерно, что это определение распадается на две практически не связанные части - ритуальную фразу про "творение человеческого разума" и скрупулезное перечисление действительно существующих (и координируемых ВОИС) законодательно установленных исключительных прав, никак с ними не связанное. Ибо трудно было бы понять почему, скажем, географические указания места происхождения товаров или производство фонограмм в большей степени является "творением человеческого разума" чем, скажем, космические исследования или математические теоремы.

Специфика международных отношений, связанных с исключительными правами в основном определяется тем фактом, что их источником является непосредственное вмешательство государственной власти в торговый оборот. Соответственно каждое такое право непосредственно ограничено суверенитетом того государства, которое его установило. За его пределами обладатель лишается исключительного права. Другое государство может автоматически предоставить ему аналогичное исключительное право уже от своего собственного имени (ситуация в чистом виде нечастая, но существующая в отношении, скажем, некоторых видов торговых знаков), предоставить такое право в силу подписанного им международного договора (типичный пример - авторское право), оставить возможность ходатайствовать о предоставлении ему исключительного права наравне со своими гражданами (патенты на изобретения), либо не предоставлять такого права вовсе, ввиду отсутствия соответствующего установления.

Отсюда, теоретически, следует, что совокупность исключительных прав одного государства вовсе не обязана быть идентичной и даже сопоставимой с совокупностью исключительных прав другого государства. На практике, однако, вследствие как развития экономических связей, так и под влиянием международных многосторонних договоров сложилась система исключительных прав, имеющая более-менее общие черты в разных странах. Новейшие виды исключительных прав так сразу и создаются сначала многосторонними международными договорами, на основании которых уже затем, годы спустя принимаются национальные законы.

Наиболее общепризнанным исключительным правом является авторское право, копирайт. Бернская конвенция об авторском праве подписана 147 государствами. Большинство не присоединившихся к ней государств также имеют законы о копирайте, хотя и предоставляющие обычно меньший объем исключительных прав. Совсем отсутствует копирайт только в нескольких исламских государствах, где его отсутствие обосновывается религиозными причинами.

Столь же общепризнанными являются патенты на изобретения. Парижская конвенция об охране промышленной собственности подписана 160 государствами. Это, правда, все - Парижская конвенция предусматривает лишь небольшие (по сравнению с Бернской Конвенцией) взаимные обязательства стран-членов, поэтому все страны, практикующие сколь-нибудь развитые патентные законы, являются ее участниками.

Той же Парижской конвенцией устанавливаются международные обязательства в отношении товарных знаков - третьего классического вида исключительных прав.

После второй мировой войны получили распространения так называемые смежные права - право на исполнение, звукозапись, программы эфирного и кабельного вещания и так далее. Они бурно развиваются сейчас, но уровня классических исключительных прав не достигли. Римская конвенция по охране прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций эфирного вещания подписана 67 государствами, а Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам - 50 государств.

Cсуществуют исключительные права устанавливаемые только сравнительно небольшим числом государств. Что, однако, не означает, что важность их в международных отношениях пропорционально меньше. Так, государства Евросоюза приняли, или обязаны принять в ближайшем будущем законы (в соответствии с 1998 EU Database directive), устанавливающие специальное исключительное право на базы данных (то есть массивы информации произвольного содержания и происхождения).

Некоторые исключительные права существуют только в отдельных странах или небольшом числе стран. Так в США в рамках закона об авторском праве существует исключительное право на форму корпуса морских судов, в Великобритании - на типографские шрифты. В Германии право на типографские шрифты оформлено в виде особого патентоподобного закона.

Однако конкретные детали одноименных исключительных прав могут существенно различаться в разных странах. Конкретное содержание и широта их определяется борьбой экономических сил внутри страны, равно как и давлением на государство извне.

Например, швейцарский патентный закон содержит совершенно разную процедуру регистрации в зависимости от того, принадлежит ли патентуемое изобретение к часовой и сыроделательной промышленности или к любой другой.

Российское авторское право издавна не включает в число служебных произведений (произведений, сделанных работниками, исключительное авторское право на которые принадлежит нанимателю) произведения созданные сотрудниками газет, журналов и энциклопедий. Это, как нетрудно понять, связано с российской традицией "толстых журналов" и участия в них выдающихся деятелей литературы и искусства, которых, естественно, мало обрадовало бы, что издание, в котором они участвуют (как правило - по весьма далеким от коммерции соображениям) претендует на созданные ими произведения.

Популярным аргументом при подготовке и подписании международных конвенций по исключительным правам является призывы к международной унификации, "гармонизации" исключительного права. Которая, де, позволит бизнесу более свободно перемещать товары и услуги между государствами. При всей внешней эффектности и убедительности этих аргументов, впечатление от них сильно портит тот факт, что еще ни разу не было зарегистрировано случая, когда такая унификация проводилась бы за счет сокращения размеров исключительных прав. "Гармонизация" всегда служит поводом к их дальнейшему расширению.

Внутри- и внешнеэкономический смысл исключительных прав.

Иногда встречается представление об обороте исключительных прав как о некоей области производства, создающей новую стоимость и общественное богатство наравне с с промышленностью и сферой услуг. Это неверно. Конечно, товары и услуги, вовлеченные в, скажем, издательский бизнес, обладают вполне определенной стоимостью. Однако сами манипуляции и сделки с правами, лицензиями, ценами есть монопольная рента, то есть явление чисто финансовое. Стоимости, обращающиеся здесь, не возникают ниоткуда - они складываются из средств, изъятых из других отраслей.

Необходимо еще раз подчеркнуть этот момент, в разных формулировках повторяемый критиками исключительных прав, но неизменно игнорируемый их сторонниками: "Оборот" исключительных прав не имеет ничего общего с производством и оборотом товаров. "Стоимость" исключительных прав, в отличии от стоимости товаров, не является мерилом развития хозяйства и вообще не имеет никакого иного экономического смысла, кроме уже упоминавшейся монопольной ренты. Продажа на национальном рынке ситца, нефти или компьютеров на миллион рублей означает, помимо прочего, что соответствующее (не обязательно именно миллионнорублевое, но, во всяком случае, находящееся в прямой пропорции) количество ситца, нефти или компьютеров было произведено, поступило к потребителям и может быть использовано в следующем цикле экономического развития. Более того, постольку, поскольку речь идет об относительно свободном рынке, мы вполне резонно предполагаем, что все эти товары были востребованы рынком, и что их цена находится в соответствии с издержками производства. Совершение на национальном рынке сделок относительно исключительных прав на общую сумму в миллион рублей означает только, что миллион рублей были перемещены из одной области экономики в другую. Без дополнительного анализа нельзя сказать, соответствует ли этому перемещению рост национального богатства, или же наоборот, его уменьшение. Вопрос же о свободном рынке вообще не встает, поскольку исключительные права состоят как раз в законодательном запрете такового. Между тем, нередки случаи, когда сами по себе цифры оборота лицензионных (или иных связанных с исключительными правами) сделок выступают в качестве аргумента в пользу "благотворности" исключительных прав.

Принятый в США в 1980 году Bayh-Dole Act разрешил патентование университетами разработок, созданных за счет государственного финансирования. Фактически, он активно способствовал такому патентованию, подчиняя его потребностям всю организацию академической науки. Естественным следствием этого стало увеличение количества количества получаемых университетами патентов и заключаемых ими лицензионных соглашений, что рассматривается инициаторами закона как достижение. Другим, столь же естественным и предсказуемым следствием стало ухудшение качества академической науки , прежде строившейся на принципах полной публичности и соревновательности, а теперь вынужденной приспосабливаться к чужим правилам игры. Не говоря уже о потерях для индустрии, которая больше не имеет свободного доступа к результатам академических исследований (уже один раз оплаченных государством, напомню). Увеличение цифр денежного оборота соответствовало тут реальному уменьшению общественного богатства.

Таким образом, с точки зрения внутренней экономической политики, исключительные права есть способ перекачки части средств между отраслями с целью стимулирования наукоемкого или творческого производства, со всеми опасностями и побочными эффектами, связанными с такой перекачкой. Способ, заметим, из имеющихся у государства - не единственный и далеко не всегда лучший. Например, банальные налоговые льготы будут в большинстве случаев стимулировать развитие ничуть не хуже, чем самые обширные исключительные права.

Несколько сложнее обстоит дело на международном уровне. Здесь, отрасль-плательщик и отрасль-получатель лицензионных платежей (роялти) в разных странах могут быть развиты в разной степени. И, таким образом, перераспределение средств между отраслями в пределах национального рынка превращается в перекачку денег между различными нациями. Наличие и количество платежей при этом будет определяться исключительными правами, существующими в месте расположения отрасли-плательщика.

Стране с более высоким технологическим уровнем выгодно усиление ИС в других странах, поскольку это позволяет выкачивать деньги из них. При этом ее уровень "дома" роли не играет. И действительно, мы видим, что наиболее активные пропагандисты расширения исключительных прав на международной арене вовсе не обязательно имеют большие исключительные права у себя. Законодательство США, даже после принятия DMCA, все еще остается много более либеральным, чем законодательства Украины или Латвии, принятые под прямым давлением американских посольств.

При этом технологически, а как следствие - и экономически менее развитые государства зачастую воспринимают исключительные права как выгодную разменную монету в общеэкономическом (прежде всего - таможенном) торге, как средство, позволяющее по дешевке получить значительные уступки.

На самом деле, обмен усиления исключительных прав на что бы то ни было еще практически всегда оказывается обменом невыгодным. Ввиду низкого КПД исключительны прав. Встречное предложение, чтобы покрывать не только прямые платежи, но и сопутствующие потери, должно быть настолько велики, что оказалось бы, в свою очередь, совершенно невыгодным для контрагента.

Потери от исключительных прав.

В общем, даже оставляя в стороне вопрос об справедливости и экономической эффективности "платы за воздух", существует целый ряд чистых потерь от исключительных прав, не сопровождающихся появлением дохода у кого бы то ни было. Кратко отметим наиболее значительные из них. Кратко - потому что этот предмет не имеет специфически международного характера и притом подробно обсуждался в литературе. Более подробное знакомство можно начать, например, с веб-сайта Фонда Электронных рубежей.

  1. Потери от неиспользования объектов исключительных прав.

    "Наивное" представление об исключительных правах предполагает, что поведение участников рынка после введения исключительного права будет отличаться только оплатой некоей суммы обладателю права за использование объекта этого права. Причем сумма это будет, де, калькулироваться исходя из рыночной коньюктуры. На самом деле в большинстве случаев результатом является прекращение использования объекта права вообще. Причем размер роялти играет здесь незначительную роль: уже сама по себе необходимость получать особое разрешение правообладателя (пусть даже совершенно бесплатное) эквивалентна полному запрету для многих видов деятельности.

    В соответствии с оценками ВОИС в 1999 году в мире было заключено лицензионных договоров на сумму в 100 млрд. USD. При этом, по их же оценкам в том же 1999 году в одних только США никак не использовались 67% всех оцененных и входящих в капитализацию компаний исключительных прав, оцениваемых в диапазоне от 115 млрд. до 1 трлн. USD, то есть почти в десять раз дороже.

    Вообще, по этому поводу существует множество публикаций. Например, статья Лоуренса Лессига Racing against Time , содержит неcколько весьма жутких примеров разрушения (в том числе физического) культурных ценностей копирайтом.

  2. Потери от деформации экономики.

    Некомпетентное вмешательство в экономические процессы, нарушение нормальных условий движения рыночного механизма имеет, как правило, своим последствием нарушение рыночного равновесия, появление паразитных потоков товаров, услуг и капиталов, не направленных на удовлетворение какой-либо реальной потребности, а вызванных исключительно существованием искажающего фактора. Это явление, естественно, нисколько не специфично для исключительных прав, но, однако, играет в их механике достаточно значительную роль, чтобы быть упомянутым. Тем более что по степени некомпетентности экономического обоснования исключительные права бьют все рекорды. При этом речь идет даже не столько о изъятии капитала из материального производства, сколько о том, что полученные подобным образом деньги не идут издательскому бизнесу впрок и расходуются на деятельность, заведомо не несущую никакой общественной пользы.

  3. Потери от правопринуждения.

    Никакое государственное установление не существует само по себе. Всегда имеются механизмы принуждения, обеспечивающие его исполнение, в чем, собственно и состоит смысл существования государства. И никакой такой механизм не существует бесплатно. Издержки госпринуждения бывают троякого рода. Во первых, это непосредственно издержки государства, оплачиваемые за счет налогов. Во вторых, это убытки объектов принуждения, включая сюда как действительных нарушителей, так и жертв ошибок (а государство, как известно, ошибается ничуть не реже, чем любое другое лицо). В третьих, это издержки всех прочих участников рынка, законопослушных, но вынужденных считаться с возможностью предъявления им обвинений или обеспечивать за свой счет инфраструктуру принуждения. Применительно к исключительным правам, все три вида убытков значительно превышают нормальную ожидаемую величину и достигают таких размеров, что могут считаться самостоятельным бедствием.

    Стиль и характер нашего, российского правопринуждения демонстрирует изданное в марте 2001 года "Информационное письмо Генеральной прокуратуры РФ 'О практике применения законодательства по защите интеллектуальной собственности, состоянии прокурорского надзора и мерах по усилению борьбы с пиратством в аудиовизуальной сфере'" . Помимо прочих весьма колоритных и пахучих обстоятельств "борьбы с пиратством" , здесь приводится интересная статистика по обыскам и изьятиям: "В обеспечение возмещения причиненного ущерба, который по выявленным преступлениям этой категории составил в 2000 году 119 млн. 715 тыс. руб. изъято денег, ценностей, имущества, наложен арест на имущество на общую сумму 210 млн.973 тыс. руб.". В обеспечение исков на 100 миллионов конфисковано, уничтожено, арестовано и вообще иным способом выведено из оборота имущества на сумму, вдвое большую.

Причем, нельзя сказать, чтобы такой нахрап и пренебрежение являлись специфической особенностью российской прокуратуры, признаком, так сказать, нашей отсталости и бескультурья. Во многих в остальном развитых и демократических государствах "защита интеллектуальной собственности" принимает столь же, если не еще более гротескные размеры. Вплоть до потери за грудами полицейских мер собственно предмета этой защиты. Но тут мы подходим к другому вопросу - о перерастании системы исключительных прав в DMCA-подобное законодательство.

DMCA-образие: от монопольных прав к приватизации суверенитета.

Отдельные крупные фирмы и издательские картели, в особенности международные, такие как IFPI, DVDCCA стремятся к установлению выгодного им "частного" квазизаконодательства, используя для этого частно-правовые методы (в том числе исключительные права) в сочетании с техническими средствами, преднамеренно урезающими возможности потребителей. Пример - "зоны" в DVD, шифрованные сигналы спутникового ТВ, "активация" в новейших версиях MS Windows, "защита от копирования" в игровых приставках.

В качестве сквозного примера возьмем "зональное кодирование" в DVD-видеодисках. Подробное рассмотрение связанных с ним технических и юридических аспектов можно найти в DVD FAQ и DVD/DeCSS FAQ .

Говоря вкратце, при разработке DVD - нового формата видеодисков, коалицией фирм-изготовителей (Philips,Pioneer,Sony, Hitachi, Matsushita, Mitsubishi,Time Warner, Toshiba...), объединившихся в DVDCCA DVD Copy Control Association - было приложено множество усилий к тому, чтобы обойти "принцип исчерпания прав", то есть для того, чтобы даже после продажи дисков контролировать пользование этими дисками потребителями. Два наиболее известных результата этих усилий: CSS и "региональное кодирование".

CSS - Content Scrambling System, методика искажения, зашифровывания содержимого DVD-видеодиска таким образом, чтобы сделать невозможным его чтение без специального проигрывателя со встроенным в него ключом. Шифрование, впрочем по нынешним временам весьма слабое, как наглядно продемонстрировала история с DeCSS , рассчитанная не столько на реальное сокрытие чего бы то ни было, сколько на том, чтобы делать вид.

"Региональное кодирование" - специальный байт, цифра в формате DVD-диска, указывающая на один из шести "регионов". Предполагается при этом, что механизм встроенный в DVD-проигрыватели будет препятствовать проигрыванию дисков из иного региона, нежели установлен в самом проигрывателе. Требование это, понятное дело, исполняется далеко не всегда, поскольку ни производителям, ни потребителям оно ровным счетом никакой выгоды не несет, а одни только сплошные расходы и беспокойство. Удивительно как раз напротив, то, что весьма значительное количество производителей послушно встраивают в свои проигрыватели "региональную" блокировку.

Существование "региональных кодов" обеспечивает многозвенная юридическая конструкция - наглядный пример того, как даже самое безобидное, казалось бы, исключительное право может, при [не]благоприятном стечении обстоятельств привести к весьма внушительным результатам. В основании пирамиды - несколько патентов сугубо технического характера, связанных с реализацией технологии DVD. Выдача лицензий на эту технологию обусловлена участием в картеле DVD-CCA. А условием участия в этом картеле, в свою очередь, является реализация "регионального кодирования".

Такие хитрозакрученные конструкции в которых охраняемое законом исключительное право есть всего лишь зацепка, спусковой крючок для прикрытия совершенно иных по природе своей претензий являются весьма характерными для современной "интеллектуальной собственности". Однако всем им свойственно общее слабое место - договорные обязательства, которыми замазываются границы исключительных прав, обязывают только подписавших договор и обязывают только в тех пределах, что и любой другой договор.

Обыденным сознанием все эти манипуляции часто воспринимаются как часть правовой системы, как нечто, не только технически стесняющее потребителя, но и накладывающее на него моральные или даже правовые ограничения. На самом деле, как правило, это не так, более того, таковые средства сами зачастую балансируют на грани легальности.

В Европарламенте практически ежегодно, начиная с 1996 года, то есть с момента начала массового производства DVD делаются депутатские запросы, относительно явного нарушения CSS и "региональным кодированием" европейского антимонопольного законодательства. В ответ на эти запросы Еврокомиссия каждый раз начинала расследования, которое заканчивалось некоей неопределенно-примирительной формулировкой отчета, не заявлявшей определенно о законности такой практики, но и не дававшей основания для непосредственного принятия репрессивных мер. Правда, от раза к разу формулировки становились все менее примирительными и есть вероятность, что заканчивающееся сейчас (в конце 2003 года) очередное расследование наконец-то признает его незаконным.

Аналогичное расследование проводилось в 2001 году и в США. С аналогичным, впрочем, результатом.

В Новой Зеландии, по неподтвержденным данным, продажа "региональных" DVD-проигрывателей была признана незаконной.

Начиная примерно с середины 90х годов стали появляться законопроекты, в том числе - и международные, узаконяющие подобное "техническое творчество" но и действительно создающее для потребителя обязанность подчиняться реализованным таким образом правилам. Самый известный из них - североамериканский DMCA, стал нарицательным именем для законов подобного рода.

DMCA - Digital Millenium Copyright Act - закон США, принятый в 1998 году и содержащий пакет поправок поправки к американскому закону об авторском праве. Помимо пачки второстепенных поправок, закон содержал три статьи, радикально меняющих само существо авторского права, по существу уничтожающих общепризнанное до того момента исчерпание прав или, как принято говорить в США, доктрину первой продаже . Новый закон устанавливал: "No person shall circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title" (Запрещается обходить технические средства, контролирующие доступ к произведениям, охраняемым в соответствии с настоящим законом). Ключевым моментом тут является то, что юридически неприкасаемыми теперь являются средства контроля доступа вообще, а не только техническая защита какого-либо определенного исключительного права (последняя, впрочем, частью не существует, частью невозможна). Таким образом издатели теперь вольны изобретать такие исключительные права, какие им будет угодно.

Вслед за этим последовало принятие аналогичных законов в целом ряде европейских стран. Требование о принятии такой нормы, содержится в Договоре по Авторскому Праву ВОИС и в Европейской Директиве по Авторскому праву (EU Copyright Directive).

Фактически, в мире, опирающемся на сложную технику такие законы означают радикальную смену концепции "интеллектуальной собственности" - от определяемого государством фиксированного и единого для всех набора исключительных прав, к возможности устанавливать объем и характер таких полномочий по своему усмотрению - при наличии технических и экономических возможностей для принуждения.

История международной охраны исключительных прав

Исключительные права, и их международное признание, как правило, представляются их официальными историками гораздо старше, чем они есть на самом деле. Официальные историки обычно относят возникновение авторского права к началу XVIII века, патентов - к XVII, а торговых марок - к еще более раннему времени. Однако, ввиду того что, как уже упоминалось, структура права того времени вообще сильно походила на то, что сейчас составляет особенность исключительных прав, и выделение из общей совокупности отношений предшественников именно современных исключительных прав является в основном произвольным утверждением. Значительная часть ранней истории и теории "интеллектуальной собственности" является сфабрикованной в последние полвека, посредством интерпретаций, недомолвок и аналогий с современным положением.

Один и тот же закон, как например английский Licensing Act 1662 года, может, в зависимости от угла зрения рассматриваться как древнейший закон об авторском праве (Stationers Copyright) и как закон о цензуре. В качестве какового он и рассматривается во всех текстах, не посвященных специально авторскому праву.

Многие привилегии и жалованные грамоты изобретателям, выдававшиеся средневековыми монархами, по своему языку напоминают современные патенты и часто принимаются за таковые. Между тем их действительное содержание было прямо противоположным современной патентной системе. Они не устанавливали изобретателю монополию на его продукт, а напротив, защищали его собственное производство от претензий и поборов со стороны городских цехов.

Популярно смешение исключительных прав с обычными вещными и обязательственными правами в тех областях, что сейчас регулируются исключительным правом. Так, в историю авторского права часто попадают установления и прецеденты, касающиеся прав, вытекающих из собственности на [неопубликованную] рукопись, в историю патентов - санкции за похищение [секретных] технологий и так далее.

Эти акты, называемые сейчас предшественниками исключительных прав не имели дальнейшего развития и, как правило, с развитием промышленности и увеличением значения рынка отошли в тень или даже прекратились без последствий. Развитие рынка смело со своего пути феодальные постройки.

В действительности, современная международная система исключительных прав берет свое начало в конце XIX - начале XX века. Равно как и возникновения самих этих прав в большинстве европейских государств.

С конца 1880х по начало 1920х продолжалось становление доктрины, определение содержания и пределов того, что мы сейчас называем авторским и патентным правом. Впрочем, тогдашняя система была гораздо скромнее нынешней, отличалась от нее во многих ключевых моментах.

Весьма полезно будет вспомнить общеполитический и экономический контекст, в котором происходило развитие классических исключительных прав. Политически - этот период обычно упоминается историками как мирный промежуток между франко-прусской и первой мировой войной, эпоха строительства империй и военных приготовлений. Экономически - это окончание эпохи частного (индивидуального) капитала, конец бума акционерных обществ, появление трестов и концернов, значительное ослабление ими конкурентного рынка.

C начала 1920х и до середины 1960х годов у мира было много других забот и тема авторских и патентных прав практически не возникала в этот период как самостоятельная. Бернская и Парижская конвенции несколько раз пересматривались но существенного роста исключительных прав не происходило.

Новый толчок в международном нормотворчестве произошел в середине - конце 1960-х годов, и обычно связывается с основанием в 1967 году ВОИС - Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности.

Организация эта была создана на основе существовавшего с 1893 года бюро, хранившего текст и осуществлявшего административные функции Парижской и Бернской конвенций. В течении семидесяти с лишним лет эта маленькая контора из семи сотрудников существовала, не привлекая к себе особенного внимания. Момент ее преобразования в ВОИС совпал с очередным этапом развития транснациональных корпораций, с превращением в таковые крупных издательских (в том числе аудио- и видеоиздательских) фирм. Практически одновременно, с этим, с разрывом в несколько лет (что для многосторонних международных договоров является сущей безделицей) был заключен целый ряд договоров, связанных в основном со "смежными правами" и патентами.

Этап этот, как видим, характеризуется тем, что с одной стороны, возникает совершенно новый вид исключительных прав - "смежные права", а с другой - в области патентного права происходит медленный сдвиг от национальных патентных систем к единому мировому патентному пространству.

Последняя волна расширения исключительных прав началась где-то в середине 1990х годов и, по видимому, проходит свою кульминацию сейчас. Популярным является мнение, что эта волна связана с развитием компьютерных и интернет-технологий. Это утверждение, в общем, не лишено определенной логики. Действительно, большинство конвенций, учрежденных в это время, связаны, так или иначе, с новейшими способами представления информации - компьютерами, цифровыми сетями связи, цифровым и спутниковым вещанием. Однако сведение дела исключительно к технологическим новшествам будет неправомерным. В это же время происходит целый ряд расширений исключительного права, имеющих малое или вовсе никакого отношения к высоким технологиям, таких как удлинение срока действия авторских прав или сокращение случаев свободного использования произведений и изобретений.

Международные и национальные организации, связанные с исключительными правами

Характерной чертой политической (как внешне- так и внутри-) жизни в том, что связано исключительными правами, является обилие всякого рода Федераций, Ассоциаций, Союзов и прочих организаций, призванных так или иначе влиять на законодательство и|или правоприменение.

Вообще, отрасли хозяйства, получающие большую часть своих доходов от эксплуатации исключительных прав, обладают, как правило, значительно большей сплоченностью и организованностью, чем любая производственная или сервисная отрасль. Вплотную подходя к классическому типу средневекового цехового объединения.

Объясняется это большей (монопольной) нормой прибыли в этих отраслях, позволяющей и даже принуждающей (поскольку деньги, так или иначе, должны быть потрачены) оплачивать дорогостоящие лоббистскую деятельность и пропагандистские кампании. Таким образом, распухание исключительных прав является процессом, в некотором смысле самоподдерживающимся.

Такие союзы строятся по практически неизменной схеме. Центром их, как правило, является сравнительно небольшое число участников, часто всего один-два, почти никогда не больше дюжины, которые образуют ядро союза, в чьих интересах он и действует. Кроме же них, для создания эффекта массовости набирается большое число мелких или зависимых организаций, иногда привлеченных крохами с господского стола, часто записавшихся в организацию просто так, за компанию, притом что их это ни к чему не обязывает, иногда вступивших добровольно-принудительно, под угрозой недовольства участников-основателей.

IFPI - International Federation of Phonographic Industry, Международная Федерация Фонографической Индустрии. Организация, как видно из названия, объединяющая крупнейшие звукозаписывающие фирмы. Точнее - национальные союзы звукозаписывающих фирм. Фактически, впрочем, это скорее международное отделение американского аудиокартеля RIAA (Recording Industry Assotiation of America), что почти и не скрывается - панегирик RIAA как "крупнейшей и сильнейшей национальной ассоциации" красуется уже на заглавной странице веб-сайта IFPI. Основными целями своего существования IFPI провозглашает:"борьбу с музыкальным пиратством; стимулирование справедливого доступа к рынку и адекватных законов о копирайте; помощь в разработке юридических условий и технологий для процветания звукозаписывающей индустрии в цифровую эпоху; стимулирование ценности музыки в развитии экономики, а равно с общественной и культурной жизни". Что в переводе на общепонятный язык означает лоббирование в различных государствах законов и законоприменительной практики наиболее выгодной своим членам. Впрочем лоббирование - это очень мягкое слово, подразумевающее уговоры, убеждение, и не вполне адекватно отражающее деятельность IFPI. Ее стиль "стимулирования законодательства" весьма жесток, функционеры не стесняются при случае воспользоваться всей экономической и даже военной мощью США (Как например, "разногласия" между США и Китаем по поводу аудио|видео|компьютерных носителей в середине 1990х годов. Хотя конечно, само противостояние этих держав началось отнюдь не с IFPI.), благо американские посольства во всем мире охотно идут им навстречу. Показательно в этом отношении нашумевшее в свое время "письмо Вершбоу" . Посол Соединенных Штатов в России с таким знанием дела и с таким негодованием перечисляет принадлежность, мощность и расположение российских заводов по производству компакт-дисков, словно речь идет о складах химического оружия. Законы об авторском праве Украины, Болгарии, видимо и некоторых других экономически слабых стран приняты под прямую диктовку IFPI.

BSA - Business Software Alliance . Альянс разработчиков и издателей коммерческих программных средств. Фактически эту организацию часто рассматривают как пропагандистский и юридически-охранный департамент корпорации Microsoft. Действительно, влияние Microsoft в этой организации настолько доминирует, что BSA порой действует в интересах Microsoft в ущерб интересам прочих участников альянса. Среди последних имеет смысл отметить как сколь-нибудь активных членов Adobe, Macromedia и Symantec. Впрочем, надо понимать, что число крупных издателей коммерческих компьютерных программ, таких, которые с одной стороны жестко удерживают копирайт на издаваемые ими программы (в отличии от мира свободного софта), а с другой - ориентируются на рынок "коробочного" софтоиздательства (в отличии от обширных рынков заказных и полузаказных программ и внедренческих контрактов, подразумевающих прямую связь разработчика с клиентом), в мире весьма невелико и в действительности, может статься, взаимоотношения внутри BSA адекватно отражают и фактическое состояние дел в этой области. Целью своей BSA, как и положено, ставит "содействие безопасному и законному цифровому миру" и рассматривает себя как "голос мировой индустрии коммерческого софта перед правительствами и на международном рынке". Большая часть того, что было сказано в этом отношении про IFPI, применимо и к BSA. Разве что BSA несколько более, чем IFPI, склонна направлять свою активность непосредственно на силовые ведомства атакуемых государств, минуя непредсказуемую и склонную задавать лишние вопросы представительную власть.

ISC- Initiative for Software Choice (непереводимо ни на какие языки, включая английский) - полуанекдотическая организация, созданная, опять-таки, Microsoft-ом, с целью противодействия Движению свободного софта, и, в особенности, государственным инициативам по его поддержке. Состав - сама Microsoft Corporation и несколько дюжин ее мелких и мельчайших партнеров, в основном из развивающихся стран. Упоминается здесь в качестве не то чтобы типичного, но весьма характерного примера международной лоббистской организации, созданной ad hoc, для конкретного случая. Другим примером организации подобного же рода можно назвать EICTA - European Informational and Communication Technology Assotiation , созданную для борьбы за узаконение софтверных патентов в Европе.

Другим важным элементом международных отношений являются международные организации, создаваемые для обслуживания многосторонних договоров, такие как ВОИС (WIPO - World Intellectual Property Organisation), EPO (European Patent Office), WTO (World Trade Organisation). Такие организации обнаруживают тенденцию к приобретению самостоятельной воли, в превращению из инструмента международных договоров, в их (неофициальную) сторону, а потом и вовсе начинают диктовать свою волю наиболее слабым сторонам соглашения.

ВОИС , как уже упоминалось, возникло из юридического бюро БИРПИ со штатом в семь нотариусов, чьим занятием было разрешение административных вопросов, связанных с четырьмя конвенциями и хранение текстов этих конвенций. Сейчас штат ВОИС составляет около 800 человек, а годовой бюджет - 410 млн. швейцарских франков (около 315 млн.USD). Несколько интересных деталей об этом бюджете: менее 15% его составляют взносы стран-участниц международных соглашений. Остальные почти 90 процентов организация "зарабатывает" на регистрации патентов и товарных знаков. Соответственно и в смете расходов ВОИС лишь небольшую часть составляют ее основные обязанности по администрированию конвенций. Основные же средства уходят на "информирование", "обучение", "помощь в разработке законов" в, отношении, преимущественно, развивающихся и зависимых стран. То есть та же самая деятельность, которой занимаются и обычные лоббистские организации, с той разницей, что на сей раз она проводится не частными лицами, а организацией, официально облеченной определенной властью и авторитетом. Разворачивается эта деятельность согласно внутренней логике развития бюрократической системы и как-то повлиять на нее государства-участники практически не в состоянии.

Примерно то же, только в многократно усиленной форме можно сказать и об EPO - Европейском Патентном Офисе . Он был создан в 1973 году как исполнительный орган Европейской Патентной Конвенции, вводившей, в дополнение к национальным, единые "европейские" патенты, обязательные к исполнению во всех странах Евросоюза. В то время, видимо, идея о самоокупаемости, экономической самостоятельности EPO, финансирующем свое функционирование за счет патентных пошлин, казалась очень удачной. Однако вскоре оказалось, что если орган, обладающий властью устанавливать [вытекающие из патента] обязанности для граждан каждой страны Евросоюза, экономически и фактически независим от каждой из этих стран в отдельности и почти независим от всех их вместе, то нет никаких оснований надеяться, что этот орган будет скрупулезно соблюдать интересы стран-учредителей. Напротив, гораздо вероятнее, что его дальнейшее поведение будет диктоваться его собственными интересами как бюрократической или даже коммерческой организации. Коммерческие интересы ЕРО требовали все большего "расширения рынка", выдачи большего количества патентов. Поэтому, EPO склонялся ко все более и более расширительному толкованию патентоспособности по Европейской Патентной Конвенции. При этом возможности контроля над его деятельностью, оставшиеся в руках Евросоюза крайне неуклюжи, инерционны, да при этом еще и сам EPO, как самостоятельный участник со своей волей, интересом и бюджетом активно противодействует их применению.

Весьма характерна в этом отношении история с софтверными патентами в Европе. Софтверные патенты - патенты на алгоритмы выполнения операций или представление информации в компьютерных устройствах. В условиях повальной компьютеризации это фактически означает возможность патентования большинства хозяйственных и организационных операций. Запрещены в патентных законах практически всех стран, не исключая и Европейскую Патентную Конвенцию. EPO, однако, начал выдавать софтверные патенты около 1997-98 года. Лишь около 2000 года отдельные представители Евросоюза выразили осведомленность и недовольство по этому поводу. Выработка регулирующего воздействия (Европейской Директивы, выражавшей отношение Евросоюза специально к софтверным патентам) продолжалась, с драматическими коллизиями, до конца 2003 года и сейчас еще не закончена. Есть основания полагать, что политику EPO это так и не изменит.

Оппозиция такому положению дел, естественно, обширна, но весьма разрозненна. Потребители произведений искусства, компьютерных программ, мелкий бизнес, страдающий от патентного засилья не развитием хозяйства толкается не к организации и сосредоточению, а наоборот к распылению. Впрочем, в последние годы, с превращением Интернета во все более общедоступный канал связи, постепенно вырабатывается новый тип международной правозащитной организации действующей в области высоких технологий. В основе такой организации лежат не формальные декларации о единстве целей, а повседневные личные связи ее участников, осуществляемые через Интернет. И сама такая организация носит, как правило, весьма личный характер, завязанный непосредственно на деятельность ее лидеров.

Наиболее известной такой организацией является Eurolinux (полное название EuroLinux Alliance for a Free Information Infrastructure), выступившая против готовящегося узаконения в Евросоюзе софтверных патентов и неожиданно добившаяся определенных успехов.

Менее известными организациями, также действующими в Европе являются EuroRights и FSF-Europe.

Заключение международных договоров

Международные отношения в области исключительных прав как правило выражаются в виде многосторонних договоров, устанавливающих определенный режим поведения для всех своих участников. Международный договор это, по смыслу своему, сделка между государствами, обмен услугами, который предполагается, по крайне мере теоретически, взаимовыгодным. Страны оказывают друг другу услуги и неудобства от обязанностей по договору перекрывается выгодами от приносимых договором прав.

Именно на такой основе строились первые договора об исключительных правах - Бернская и Парижская конвенция. Были выработаны определенные принципы взаимных обязательств.

  • Принцип взаимности охраны - означает, что каждая страна берет обязательства по охране исключительных прав граждан только тех стран, которые, в свою очередь, охраняют исключительные права ее граждан.
  • Принцип национального режима - означает, что каждая страна предоставляет иностранцам тот же объем и режим исключительных прав, что действует для ее собственных граждан, независимо от того, какой режим имелся в стране происхождения.

Но чем дальше, тем больше международные конвенции теряли свою роль как договора, тем чаще они рассматривались исключительно как средство установления некоего интернационального режима, безотносительно к выгодам и убыткам, приносимым заключением договора странам-участницам. Конвенции, основанные в последние приблизительно 20-30 лет, уже не являются договорами в собственном смысле, то есть не предусматривают обмена услугами, а представляют собой своего рода клятву в лояльности определенным принципам.

Причины же, побуждающие к их подписанию остаются за рамками самих договоров, и сводятся, в основном, к экономическому давлению более экономически и политически сильных государств.

Подписание договора TRIPS и выполнение его условий является необходимым условием вступление в ВТО. Обычной же причиной вступления страны в ВТО является желание избавиться от высоких таможенных тарифов и экспортно-импортных ограничений на границе ВТО, вести торговлю, пользуясь гораздо более низкими тарифами, установленными в ВТО для ее членов.

Аналогичные мотивы являются причиной для вступление в NAFTA и FTAA, тоже содержащих в качестве условия вступление в определенные конвенции по исключительным правам. Кроме того, США, наиболее заинтересованное в этих условиях, традиционно имеет мощные рычаги непосредственного экономического и политического давления на страны Латинской Америки.

Директивы Европейского Союза вообще не являются договорами как таковыми, страны не могут по своей воле присоединяться или не присоединяться к ним. Они обязательны для исполнения членами Евросоюза, как европейские международные законы. Конечно, директивы эти не падают с неба, в их подготовке принимают участие представители стран Евросоюза. Однако процесс издания директив весьма далек от обычной законодательной процедуры, так что обычному депутату парламента, не говоря уже о простом избирателе, оказывается весьма затруднительным хоть как-то повлиять на этот процесс.

Большинство небольших и/или экономически слабых стран с готовностью идут на установление даже самого жесткого режима исключительных прав если в обмен им предлагается какая-либо остро необходимая их экономике мера, такая как таможенная льгота или крупная внешнеэкономическая сделка. Даже предвидя возможные неудобства для экономики страны в будущем, они вынуждены идти на это, поскольку в противном случае развитие экономики будет подорвано прямо сейчас. Чаще, впрочем, политиками и даже главами государств установление новых исключительных прав воспринимается как формальная любезность, ничего не стоящая, но хорошо оплачиваемая мелкая услуга.

Контроль за исполнением конвенций об исключительных правах

В общем, неукоснительное выполнение рассмотренных международных конвенций отнюдь не является делом чести, доблести и геройства для большинства подписавших их стран. Там где за их их соблюдением не стоит организованный интерес - они и не исполняются многими десятилетиями.

Присоединившись к Бернской Конвенции в 1988 году, США не признают и не реализуют почти треть ее статей, составляющих так называемые "моральные права" автора, не подлежащие передаче по договору или в порядке найма. Статьи эти были добавлены в Конвенцию в результате активной кампании, проводимой европейским творческими союзами. В США профсоюзы и, в особенности, союзы работников творческих профессий гораздо менее сильны и охватывают лишь незначительную часть авторов.

Статья 10 Бернской конвенции предусматривает обязательное ограничение исключительного авторского права, которое обеспечивало бы свободу цитирования из правомерно опубликованных произведений. Это единственное обязательное ограничение авторского права в конвенции, реализация остальных упомянутых ограничений оставлена на усмотрение ее участников. Великобритания участвует в конвенции с момента ее основания, но ее закон об авторском праве предусматривает лишь несколько узких частных случаев свободного цитирование, а судебная практика сужает эти и без того узкие рамки практически до нуля.

Существует, однако, значительное число организаций, как национальных, так и международных, ставящих своей целью лоббирование расширение пределов "интеллектуальной собственности" в интересах того или иного картеля. Тезис о "исполнении международных обязательств" является в их руках мощным козырем.

При этом предъявляемые требования зачастую выходят далеко за рамки официального текста договора, и ограничено только фантазией и возможностями соответствующей группы давления.

Среди российских политиков и юристов интенсивно распространяется слух, сопровождаемый, как водится, гневными упреками в нечестности и недобросовестности, о, якобы, невыполнении Россией требований Бернской Конвенции. Объектом атаки является заявление, сделанное Россией при присоединении к конвенции, что ее действие не распространяются на произведения, на момент вступления конвенции в силу находящиеся в общественном достоянии. Во избежание недоразумений сразу следует отметить, что заявление это сделано во исполнение прямого требования пунктов 3 и 4 статьи 18 конвенции, оставляющего отношение к до-конвенционным произведениям, в случаях расширения охраны и новых присоединений, на усмотрение присоединяющегося государства, но требующего четко определить это отношение при присоединении.

Однако, противники требуют изъятия из общественного достояния и распространения исключительного авторского права на целый ряд произведений, главным образом, опубликованных за рубежом до 1974 года. Немаловажной деталью в данном случае является то, что ввиду давности лет для большинства из этих произведений уже практически невозможно определить обладателя исключительных авторских прав вообще и прав на использования на территории России, возникни они здесь, в частности.

Легко обнаружить, что основными распространителями этого слуха являются лица, так или иначе связанные с российскими и зарубежными Collecting Societies, организации по сбору и распределению коллективных авторских отчислений. По закону такие организации обычно уполномочены получать деньги за определенные случаи использования любых произведений (своего рода компромисс между исключительными правами и требованиями хозяйственной жизни)., впоследствии рассчитываясь с правообладателями по сумме сделок. Естественно, такие организации крайне заинтересованы в возникновении целого класса произведений, за которые они могли бы, с одной стороны, собирать авторские отчисления, но за которыми, с другой стороны, никогда, или почти никогда не пришел бы законный правообладатель.

Автор: Федор Зуев
10 декабрь 2003

Международная промышленная политика и торговля