Общий подход: дисциплина контракта

Основная цель, которую преследует наличие процедуры банкротства – это обеспечение дисциплины контрактов: взыскание просроченных долгов в пользу кредиторов с применением санкционированного законодательством и поддержанного судом насилия. Существует два варианта обеспечения контрактной процедуры: 

• Взыскание по суду, когда необходимая сумма изымается у должника приставами и отдается обратившемуся в суд кредитору
• Процедура банкротства – когда должник не может удовлетворить всех кредиторов и запускается процедура «передележки» долга, чтобы была какая-то «справедливость» при разделе имущества между кредиторами.

Обратим особое внимание, что приняв какую-нибудь концепцию «справедливости» раздела имущества, мы должны принять, чтобы любое обращение кредитора в суд по поводу взыскания долга автоматически должно приводить к началу полноценной процедуры банкротства – чтобы не оказалось, что наиболее пугливые и нелояльные к должнику кредиторы уйдут удовлетворенными за счет более терпеливых и лояльных кредиторов.

Это означает, что у кредитора должен быть единый способ запросить возврата долга, ибо в момент его обращения в суд он должен действовать независимо от его знания положения дел у других кредиторов или даже у самого должника. Этот способ должен быть:

• не зависящий от конкретной абсолютной или даже относительной величины долга (ибо любые величины порождают много вопросов об их выборе: то, что для одного человека в какой-то момент является крошечной суммой, для другого или даже просто в другой момент – невиданное богатство);
• автоматически не приводящий к удовлетворению интересов одного кредитора за счет других кредиторов, то есть каждый раз запускающий полную процедуру банкротства (если только не будет принята концепция живой очереди погашения долгов – в порядке поступления судебных запросов).

У должника должен быть способ реагирования на судебную процедуру возврата долга: в любой момент процедуры банкротства должник имеет право отдать долг или договориться с кредиторами о его реструктуризации (отсрочке выплаты), что должно немедленно остановить сложный процесс раздела имущества и исчезновения бизнеса.

Тем самым, нельзя заниматься улучшением только законодательства о банкротстве, необходимо улучшать все законодательство о взыскании долгов и принудительном разделе имущества. Закон о банкротстве тем самым не является «системообразующим» и самодостаточным, невзирая на его толщину. Системообразующим как раз была бы унификация исполнительной процедуры после обращения кредитора в суд за помощью в принуждении к отдаче им долгов и унифицированный для данной процедуры учет интересов других кредиторов (собственно банкротство как таковое).

Можно также унифицировать применение антикризисных процедур, ведущих к сохранению бизнесов – но это тоже лучше делать не в рамках одного закона, а рассматривая общую реформу законодательства, чтобы провести в жизнь несколько общих базовых принципов, а не изобретать маленькие законодательные антикризисные велосипеды в каждой конкретной отрасли, в каждом конкретном случае.

Двоякая роль государства

Сремление уравнять в правах государство и других кредиторов похвально, только если это компенсируется надлежащим уравниванием в правах государства и других должников.

Так, государство по отношению к банкроту зачастую не только крупный кредитор, но и крупный должник. Частное предприятие в таких условиях всегда имеет зачет обязательств, и в расчет принимается только его чистая позиция (долг или требование). Государство почему-то имеет две по-разному учитывающихся позиции, выступая поэтому в разных лицах (в том числе – в разных юридических лицах) по отношению к банкроту.

Тем самым можно предложить, что уравнивание государства в правах (например, давать ему право голосования на собраниях кредиторов) с другими кредиторами можно только тогда, когда можно законодательно обеспечить для него тот же правовой режим по отношению к его долгам, что и для других организаций – а именно, возможность переуступки его долгов.

Такое решение имело бы долгосрочные последствия не только для процедуры банкротства:

• Образовался бы сегмент вторичного рынка долговых обязательств бюджетов разных уровней, что развило бы финансовые рынки;
• Была бы получена объективная оценка надежности тех или иных бюджетов (долги разных бюджетов торговались бы на рынке с разным дисконтом)
• Были бы «расшиты» многие ситуации многолетней цепочки задолженности бюджетополучателей перед коммерческими организациями.

Вот формулировки Закона о дополнительных мерах по обеспечению обязательств бюджетов всех уровней (формулировки Г.В.Лебедева):

С целью разрешения кризиса неплатежей, устранения задолженности по выплате пенсий, пособий, заработной платы работников бюджетной сферы, устранения задержек в финансировании оборонного заказа, а также с целью своевременного и полного исполнения иных обязательств бюджетов всех уровней, пенсионного и иных внебюджетных фондов распространить действие общих норм обязательственного права, установленных Гражданским Кодексом Российской Федерации (ГК РФ), на правоотношения, связанные с уплатой налогов и других обязательных платежей в бюджеты всех уровней и внебюджетные фонды, а также с исполнением обязательств по выплатам пенсий, пособий и других видов финансирования из указанных бюджетов и фондов, а именно: 

1. Установить, что права требования к распорядителям бюджетов всех уровней, пенсионному и иным внебюджетным фондам (далее для целей настоящего Закона именуемых "Должники") могут переуступаться кредиторами (получателями соответствующих средств) в общем порядке, установленном ст.382-390 ГК РФ, в частности, установить, что для такой переуступки согласие Должника не требуется. 

2. Установить, что к указанным выше правам требования применяются общие нормы гражданской ответственности Должников за нарушение обязательств, установленные ст.395,401-403,405 ГК РФ. 

3. Установить, что указанные в ст.1,2 настоящего Закона права требования к Должникам в безусловном порядке подлежат зачету в качестве налоговых и иных обязательных платежей в соответствующие бюджеты и внебюджетные фонды от владельцев прав (кредиторов), такой зачет осуществляется в соответствии со ст.410,413 ГК РФ, т.е. для зачета достаточно заявления кредитора, а согласие Должника не требуется. Установить, что данная норма действует независимо от того, сколько раз права требования переуступались от начального кредитора к конечному. 

4. Установить, что в случае отказа должностных лиц Должников в приеме указанных выше прав требования и их зачета в соответствии с ст.3 настоящего Закона, виновные должностные лица попадают под действие ст.401-402 ГК РФ. В случае если лицо, отказавшее в зачете, не докажет отсутствие своей вины в соответствии со ст.401 (п.2) ГК РФ, указанное лицо подлежит немедленному увольнению как несоответствующее занимаемой должности. 

5. Настоящий Закон вступает в силу с момента его принятия, является законом прямого действия и не требует для своего применения никаких инструкций, разъяснений и т.п. 

6. Установить, что должностные лица несут персональную, в т.ч. и уголовную ответственность за выпуск подзаконных актов (инструкций, писем, разъяснений и пр.), а также за любые иные действия в случаях, если такие акты и/или действия как-либо ограничивают либо затрудняют реализацию кредиторами своих прав, либо устанавливают процедуры, требующие дополнительных согласований либо дополнительных затрат времени для реализации прав кредиторов. 

7. В случае, если какие-либо законы и иные нормативные акты содержат положения, противоречащие настоящему Закону, действуют положения настоящего Закона.

Саморегулируемые организации

Вариант регулирования, при котором управляющие имеют обязанность быть членом одной из саморегулируемых организаций (СРО), представляется анахронизмом и отступлением к худшему. 

Фактически, саморегулируемые организации, членство в которых является обязательным, обладают всеми основными признаками средневековых цехов и эффективно подавляют конкуренцию среди своих членов. Они не только систематически повышают входные барьеры на контролируемые ими рынки (под разными благовидными предлогами, имеющими, как правило, одно следствие – сокращение числа членов), но и склонны устраивать картельные соглашения, а также дискриминировать участников. 

С другой стороны, если не рассматривать обязательность участия управляющих в подобных организациях, то они вольны добровольно объединяться, например, в некоммерческие партнерства, общественные объединения и т.д. 

Другое дело, что деятельность управляющих может быть оспорена через суд, и возможные убытки должны иметь в этом случае обеспечение. Это можно обеспечить страхованием ответственности управляющих. Страховые компании сами определят риски, связанные с честностью и профессионализмом управляющих, и определят размеры страховой премии. Те управляющие, которые не смогут обеспечить своей страховки в условиях конкурентного рынка, не смогут приступить к работе.

Суды должны быть вольны назначать любых управляющих, с которыми соглашаются кредиторы и не требовать от управляющих никаких предварительных условий, кроме достаточности страховки.

Идея, что управляющие могли бы организовывать какие-либо страховые пулы для обеспечения своей деятельности (в одном из вариантов таким пулом могла бы быть их саморегулируемая организация) является неправильной. Фактически, если законодательство о банкротстве хочет изобрести какие-то суррогаты страховых механизмов, то это неминуемо приведет к повторению всех рассуждений для просто страхования. Это означает, что легче просто воспользоваться отсылками к текущему законодательству по страхованию, и воспользоваться всем богатством рыночной конкурентной системы страхования.

На всякий случай нужно также отметить недопустимость и другого варианта обязанности управляющих: обязанность получения государственной лицензии. Недостатки института лицензирования, как средства обеспечения чего бы то ни было, достаточно раскрыты в других текстах, и не требуют здесь отдельного повторения.

Специальные режимы банкротства

Столь сложные законокомлексы, как банкротство могли бы применить стандартный прием структурирования законодательства: обеспечивать упрощенные схемы специальных режимов, имеющиеся при наличии совместного согласия участников.

Эти специальные режимы обычно предусматриваются основным законом и потом могут быть легко введены отдельными законодательными актами. Так, наличие специальных налоговых режимов позволяет сейчас говорить о введении Единого совокупного налога на результаты хозяйственной деятельности (ЕСН РХД), не поднимая при этом необходимость переделки всего налогового законодательства.

Возможность подобных режимов нужно оставить и в закононе о банкротстве, а несколько таких режимов можно было бы предусмотреть прямо в тексте. В частности, специальные режимы могут быть достигнуты для:

• Обеспечения сохранения бизнеса при достижении согласия кредиторов и собственников на операцию обмена долга на собственность (схема, предложенная Г.В.Лебедевым и фактически легализующая применяющееся сейчас варианты передела собственности при согласии кредиторов и текущих собственников).
• Обеспечение справедливости для банкротства ограниченных государством квази-бизнесов (бизнесов с регулируемыми ценами, бюджетных организаций и т.д.);

Крайне важно, чтобы Закон предусматривал возможность принятия подобных специальных режимов для тех ситуаций, необходимость специального разрешения которых возникла уже после принятия Закона. Это обеспечит большую законодательную стабильность – не нужно будет менять принимаемый сейчас Закон о банкротстве, нужно будет только принимать отдельные законы по каждому новому специальному режиму.

Такая модульная конструкция закона может существенно облегчить разработку и принятие основного текста.

Банкротство квазибизнесов (в том числе «естественных монополий»)

Современное законодательство позволяет иметь контрактные отношения коммерческих предприятий с квазибизнесами (бизнесами с регулируемыми ценами), бюджетными организациями и другими типами юридических лиц, менеджеры которых существенно ограничены в свободе зарабатывать деньги. Это означает, что менеджеры таких организаций (и собственники, если у подобных предприятий есть частные собственники) существенно ограничены в своей способности отдавать долги. 

Например, для так называемых естественных монополий ТЭК долги могут возникать от временного повышения затрат на покупку топлива, но менеджмент не может компенсировать возросшие затраты, подняв цены на свою продукцию. Тем самым к банкротству ведут не решения менеджера и собственников, а решения органов, регулирующих ценообразование. Отбирать имущество у текущих собственников в таких ситуациях представляется нецелесообразным, но и продолжать цепочку коммерческих крахов, порожденных цепочкой неотдачи долгов, тоже нельзя.

Фактически, в данном случае мы имеем дело не с бизнесами в классическом смысле слова, а с квазибизнесами – похожими на бизнесы снаружи во всем, кроме собственно бизнеса, который подразумевает назначение конкурентных цен на свою продукцию.

Для таких квазибизнесов должен быть введен особый режим банкротства:

1) На какой-то период времени у предприятия-банкрота вводится период финансового оздоровления, при котором он освобождается от ценового регулирования. 

2) По окончанию данного периода времени либо все долги оказываются отданными, либо получившийся бизнес оказывается нерентабельным, и тем самым отбраковывается рынком – процедура банкротства продолжается и заканчивается переделом собственности по тому или иному механизму.

* * *