Автор: Профессор Евгений Волох, UCLA Law School (www.law.ucla.edu/volokh/)
Перевод, публикуется с разрешения автора. Оригинал статьи: http://www.law.ucla.edu/volokh/acm.htm

Люди постоянно узнают информацию о нас. Они видят, что мы делаем, что мы покупаем, на что мы смотрим... Если они знают, кто мы, и если у них есть достаточно финансовых стимулов, они могут записать эту информацию вместе с нашим именем. Если мы вступаем с ними в транзакции через компьютер, такая запись становится очень простой, также как и совмещение этой информации вместе с другой информацией, привязанной к нашим именам. Если транзакции персонализированы, если мы добровольно представляем самих о себе информацию, способствующую нашей сделке, то у наших контрагентов будет больше информации для записи. И как только они записали эту информацию, они могут легко передать ее другим (обычно за деньги).

Многим людям не нравится, что другие получают информацию о них. Ирония заключается в том, что эти же люди обычно с радостью узнают информацию о других, и часто им не нравится, что юридические препятствия не дают им получить такую информацию. Тем не менее, когда дело доходит до защиты их информации, многие считают, что мы должны иметь (по словам различных защитников информационной неприкосновенности) законное «право контролировать информацию о себе».

Есть ли сейчас у нас законное право «контролировать поток информации о нас», путем запрета другим людям говорить о нас? Ответ, как обычно и бывает в законодательстве, «иногда». (Оговорка: я эксперт в законодательстве США, и я пишу только о США. Что касается законодательства других стран, я ничего о нем не знаю и не имею мнения на этот счет.)

Во-первых, одна из бесполезных в данном случае вещей – говорить в общих словах о нашем праве на «неприкосновенность частной жизни». Законодательство не признает концепции, которую можно было бы назвать «право на неприкосновенность частной жизни». Верховный суд интерпретировал Билль о правах таким образом, что это право ограничивает государственное вмешательство в некоторые вопросы семейной жизни, такие как контрацепция, аборты или обучение детей чтению. Называть это правом на неприкосновенность частной жизни, возможно, некорректно, но в любом случае это право не имеет ничего общего с каким-либо правом на информационную неприкосновенность.

Во-вторых, закон защищает нашу физическую неприкосновенность различными способами. Четвертая поправка ограничивает государство в полномочиях на обыск нас, наших домов и наших документов. Закон о неприкосновенности собственности возводит еще большие границы на пути частных лиц, которые желают ворваться в чужие дома и порыться в чужих бумагах. Ряд других законов, например, гражданский деликт (правонарушение) «вторжение в места уединения» защищает нас от нежелательного наблюдения, например, запрещая людям заглядывать в наши дома с помощью камер с мощной оптикой. Аналогичные законы в компьютерной сфере защищают нас от доступа к нашим компьютерам других людей без нашего разрешения.

Все это можно справедливо назвать «правилами неприкосновенности частной жизни» (на самом деле, «вторжение на частную собственность» часто называют «вторжением в частную жизнь»), однако, они ограничивают возможности других узнать факты о нас, вторгаясь на нашу собственность. Они не ограничивают возможность других передавать факты, которые они законно о нас узнали.

В-третьих, Верховный суд предположил, что Билль о правах может препятствовать государству в том, чтобы оглашать какие-то потенциально неприятные факты, которые государство может знать о нас, например, наши медицинские данные. Это ближе к праву на информационную неприкосновенность, но это право содержит критическое ограничение: как и практически все остальные конституционные права, оно распространяется только на действия государства. Конституция очень мало говорит о том, что частные лица или предприниматели могут или не могут делать; вспомните, что Билль о правах начинается со слов «Конгресс не должен принимать закон...» и четвертая поправка, которая прежде всего применяет Билль к штатам и местным властям, начинается со слов «ни один штат не должен». Какие бы права мы не имели по отношению к нашим деловым партнерам, ни одно из этих прав не вытекает из федеральной конституции.

В-четвертых, Конгресс специально принял некоторые законы, которые запрещают государству раскрывать некоторую информацию и людях: закон о неприкосновенности частной жизни (The Privacy Act), например, относится к ряду федеральных агентств, особые законы относятся к департаменту переписей населения и к налоговой службе, есть также закон о защите частной жизни водителей (Driver's Privacy Protection Act) , который в целом запрещает штатам раскрывать информацию о водительских удостоверениях. Многие штаты ввели похожие законы, которые относятся к их штатам и местным властям. Но и здесь эти законы, хотя они и являются важными инструментами в защите информационной неприкосновенности от властей, ничего не говорят об ограничениях для частных лиц.

В-пятых, некоторые законы действительно направлены на то, чтобы не дать некоторым частным лицам разглашать информацию о людях. Федеральные законы запрещают компаниям кабельного телевидения и видео-магазинам раскрывать информацию о предпочтениях своих клиентов. Профессиональные законы штатов запрещают адвокатам, докторам и некоторым другим распространять конфиденциальную информацию, полученную в результате контактов с клиентами. И, что еще более спорно, так называемые клаузы о «распространении фактов о личной жизни» запрещают всем, включая газеты, публиковать очень неприятную и предположительно не имеющую отношения к новостям информацию о всех остальных (это правонарушение иногда называют «вторжением в личную жизнь».) Однако все эти законы применяются только к очень узкому кругу информации; ни один из них не может помешать предприятию (не важно, в области электронной коммерции или реального сектора), раскрывать, какую еду, обувь или книги вы у них купили.

Контракты как инструмент защиты информационной неприкосновенности
Таким образом, мы видим, что люди, ищущие законодательной защиты информационной неприкосновенности, не могут полагаться на какое-то существующее «право на неприкосновенность». Законы США просто не признают такой вещи. С другой стороны, информационная неприкосновенность получает существенную защиту с неожиданной для некоторых стороны – со стороны контрактного права.

Контракты являются инструментом для вас и ваших деловых партнеров, чтобы создавать свои собственные законы о ваших транзакциях. Если у вас есть отличная деловая идея, и вы сообщаете ее мне, нет ничего, что бы помешало мне рассказать о ней всему миру, даже если вы потеряете на этом много денег. Однако если я обещаю держать ее в секрете, то мое распространение этой информации становится нарушением контракта и делает меня уязвимым для судебного иска. С помощью контракта у вас есть право настаивать на том, чтобы я хранил некоторую информацию в тайне.

Точно также, клиент и продавец могут создать что-то вроде права на неприкосновенность частной жизни, если продавец обязуется не передавать никому данные о клиенте, или передавать только на определенных условиях. Конечно, для танго нужны двое, и если продавец не хочет давать такого обещания, клиент не может заставить его. Но, в таком случае, клиент просто может пойти к другому продавцу, и в высококонкурентной экономике многие компании будут счастливы привлечь дополнительных покупателей, обещая не распространять их данные. И такой контракт не требует никаких формальностей, вроде подписи на бумаге. Если сайт говорить «мы обещаем не разглашать ваши данные» и люди действуют, полагаясь на это обещание, это обещание становится обязательным к исполнению.

Конечно, некоторые компании могут нарушить свои контракты, однако закон предполагает существенные меры против таких нарушений. Клиенты могут подать в суд, и даже могут попросить Федеральную торговую комиссию или другие регулирующие органы действовать от их имени. Далее, скандал, созданный судебным иском, может причинить компании больше убытков, чем сам иск. Конгресс также может сделать такие контракты более простыми для применения, обязав ясно публиковать условия информационной неприкосновенности и установив правила «по умолчанию», в случаях, когда не существует ясных условий контракта. Конечно, эти правила не будут выполняться идеально, но ни один закон идеально не выполняется.

Контракты, однако, имеют одно важное ограничения: они относятся только к тем, кто его заключил. Если компания нарушает контракт о защите частной информации (намеренно или случайно) и сообщает информацию какой-то другой компании, вы можете засудить первую компанию за нарушение контракта, но вы не можете засудить вторую компанию, поскольку они никогда не соглашались на сделку с вами. Аналогично, если информация о вас утекает в централизованную базу, в газету или к кому-либо еще, с кем у вас не было контрактных взаимоотношений, вы не можете помешать этим третьим лицам распространять ее и дальше. В лучшем случае, вы можете подать в суд на исходную компанию, с которой у вас было соглашение о неразглашении данных, если, конечно, вы вообще сможете понять, что это была за компания.

Предлагаемые расширения закона об информационной неприкосновенности и свобода слова
Итак, вот что сегодня говорит закон: однако, что он должен говорить? Конгресс (и, возможно, законодательные собрания штатов) могут усилить защиту, предлагаемую контрактным законодательством. Самое важное, что они могут сделать, это определить правила защиты частной информации «по умолчанию». Например, они могут сказать, что продавцы медицинской продукции имплицитно обещают не распространять информацию о своих клиентах, если только они однозначно и ясно не отвергают это предполагаемое правило.

Это видимое несоответствие общим правилам предупредит клиентов о том, что сайт отказывается сохранять конфиденциальность транзакций. Те клиенты, которые достаточно озабочены собственной информационной безопасностью, будут знать, что им следует идти к конкурентам. Конгресс также может создать специальные санкции за нарушение контрактов в области неразглашения частной информации, и может дать Федеральной торговой комиссии больше полномочий (или больше бюджета) для наказания предпринимателей, которые нарушают такие контракты, вместо того, чтобы полагаться на судебные иски обиженных клиентов.

Конгресс может также ввести обязательное законодательство о частной информации, которое выходит за пределы того, о чем стороны явно договорились. В качестве экстремального примера, Конгресс может запретить любому человеку передавать информацию о покупках другого лица без разрешения субъекта. Также, он может запретить передавать такую информацию за деньги.

Однако, законно ли для Конгресса делать это? В конце концов, есть еще один термин для «запрета любому человеку сообщать любую информацию о...». Это «ограничение свободы слова». Это становится очевидным, если мы начнем с одного применения этого гипотетического закона: газета сообщает, что политик или знаменитость были замечены, покупающим какой-то продукт или вступающими в какую-то транзакцию. Газета, в конце концов, передает информацию о чьих-то коммерческих транзакциях, и делает это в рамках коммерческой деятельности. Однако, запрет газете публиковать такую информацию вызывает очевидные проблемы с первой поправкой.

И первая поправка защищает не только средства массовой информации (что особенно хорошо в век киберпространства, когда линия между СМИ и остальными размыта как никогда). Она, в общем, позволяет каждому из нас общаться с каждым по широкому кругу вопросов, без того, чтобы государство ограничивало наше самовыражение в зависимости от его содержания. Правда, первая поправка не дает абсолютной свободы слова, однако она дает очень широкую защиту за исключением нескольких относительно узких исключений. И ни одно из существующих исключений не оправдывает запрет на распространение предположительно частной информации в отсутствие явно выраженного соглашения не раскрывать ее.

Очевидно, что ограничения на свободу распространения информации о частной жизни не могут быть оправданы на том основании, что «это не запрет свободно говорить, это только запрет на продажу информации». Выражение свободы слова часто является продажей информации. Возьмите, например, Wall Street Journal, энциклопедию Британника, и сайт amazon.com – содержимое которых полностью защищено конституцией против государственного произвола, даже при том, что они продают его за деньги. Коммерческая реклама, правда, получает меньшую свободу по сравнению с остальными способами выражения в соответствии с доктриной «коммерческого слова», но этот принцип ограниченно применяется только к коммерческим объявлениям и не относится к остальной коммуникации, даже если она совершается за деньги.

Запреты под предлогом информационной прикосновенности также не могут быть оправданы тем, что они всего лишь создают «право собственности на персональные факты». Традиционное законодательство об интеллектуальной собственности не позволяет возникать праву собственности на факты. Одна из причин, по которой Верховный суд вообще поддержал конституционность закона об авторском праве, это то, что закон не вмешивается в свободный обмен фактами (копирайт дает людям право на конкретное воплощение идей или фактов, но ни в коем случае не на сами идеи или факты, даже если люди являются их авторами). Согласно нынешнему законодательству об интеллектуальной собственности, факты о людях не принадлежат ни субъекту, ни тому, кто их собрал. Они «свободны как воздух для всеобщего использования». И это хорошо. Запрещение фактов, не важно, под предлогом интеллектуальной собственности или под каким-то другим предлогом, вызывает серьезное беспокойство.

Однако, не является ли информация о транзакциях людей делом, далеким от конституционных ценностей? Не является ли это чем-то, что не связано с законным общественным интересом? В конце концов, «Волох купил газонокосилку» не то же самое, что и «Мы считаем эти истины не требующими доказательств...». Это не комментарий по политическому вопросу, не дебаты о высокой философии. Не должны ли мы сбалансировать довольно скромную общественную ценность такого самовыражения и важные общественные интересы, которые поддерживают запрет распространения этой информации?

Это очень мощная точка зрения, перед тем как мы попросим законодателей принять ее, мы должны подумать о последствиях. В конце концов, ровно тот же самый аргумент выдвигался в поддержку закона о нормах приличия в телекоммуникациях (Communications Decency Act), который Верховный суд, тем не менее, отменил в 1997 году. Сторонники закона утверждали, что самовыражение на сексуальные темы (не важно, называете ли вы его «порнографией» или «искусством») не является ценным с точки зрения конституционных свобод, и что право на передачу такого рода сообщений должно быть сбалансировано в интересах государства. Если такие выражения исключить из публичного дискурса, республика не падет. Многие люди, в этой связи, утверждали, что право такого самовыражения должно быть ограничено.

Если Верховный суд примет утверждение о том, что персональная информация является «незначительной конституционной ценностью», это даст мощный прецедент для дальнейших ограничений на то, что некоторые (включая некоторых судей) уже готовы назвать «незначительными». Наоборот, если мы думаем, что даже порнография, непристойности и неразумная брань являются самовыражением, и, таким образом, заслуживают защиты в рамках первой поправки, мы должны спросить себя, почему же такой же защиты не заслуживают (правдивые) слова о поведении наших соседей, их привычках и покупках. И если мы не одобряем балансирование свободы слова в пользу интересов государства в случае с законом о нормах приличия, мы должны точно также беспокоиться об ограничениях свободы слова под предлогом информационной неприкосновенности.

Более того, информация о том, что делают другие люди, часто может представлять существенную ценность. Иногда она может даже быть значимой в политическом контексте, например, если она относится к политикам. В Европе, где защита информационной неприкосновенности очень развита, и где государства вообще имеют больше власти в наложении ограничений на свободу слова, чем в США, уже идут разговоры о запрете публикаций предположительно «частных» фактов о сексуальных похождениях государственных чиновников.

Даже в США, гражданский иск о «разглашении частных фактов», один из немногих запретов на свободу слова, уже привел к тому, что газета может быть наказана за публикацию о политике, где упоминалась операция по смене пола. Лично я не придаю значения таким фактам, когда принимаю решение о том, за кого мне голосовать, но другие избиратели могут это делать, и в демократической стране газетам не должны затыкать рот при попытке проинформировать общественность об этом.

В других случаях, информация о людях может быть ценна для нас в повседневной жизни. Например, кто-то, через СМИ или другим путем, узнает, что его знакомый был судим или имеет плохую кредитную историю. Должны ли мы доверять этому человеку в бизнесе? Должны ли мы доверять этому человеку присматривать за нашими детьми? Мы не можем принять решение до тех пор, пока мы не имеем информации об этом. И хотя эти лица, скорее всего, не захотят чтобы мы имели информацию на этот счет, не вполне очевидно, почему у государства должны быть полномочия запрещать людям говорить об этом.

Здесь показателен пример иска о защите частных фактов. В нескольких делах суды на самом деле постановили, что газеты могут быть наказаны за разглашение преступного прошлого людей, даже если сведения были абсолютно верными. Например, в одном из случаев суд постановил, что газета может быть признана ответчиком за то, что опубликовала статью, в которой рассказывалось о вооруженном ограблении, совершенном неким гражданином 11 лет назад. Суд постановил, что оглашение имени преступника «не служило общественной цели», не «представляло законный общественный интерес» и «вообще никакой причины не было», чтобы так поступать. Человек был «перевоспитан» и «отдал свой долг обществу». «Мы, как здравомыслящие члены общества, должны позволить ему идти далее по правильному пути, вместо того, чтобы снова ввергать его в стыд или в преступные деяния», раскрывая его прошлое. «В идеале, его соседи должны признать его нынешнюю ценность и забыть его прошлую постыдную жизнь. Однако, люди не столь святы, чтобы прощать прошлые проступки других, и истцу в этой связи должно быть позволено раскрывать как можно меньше о своей прошлой жизни.»

Несмотря на внешнюю привлекательность аргументов суда, есть большая опасность в том, чтобы государство определяло, какая свобода слова представляет законный общественный интерес, а какая – нет, и о чем «здравомыслящие члены общества» должны задумываться, а о что должно беспокоить только «нездравомыслящих». Может быть, мы не должны предполагать, что некто, совершивший вооруженное ограбление 11 лет назад может по-прежнему быть опасным (на самом деле, многие преступники совершают повторные преступления). Может быть, мы должны прощать и забывать. Но в свободном обществе нам позволительно решать самим, и в рамках концепции свободы слова, государство не должно запрещать другим предоставлять нам информацию, которая влияет на наши решения.

И если мы, а не государство, должны быть теми, кто решает что говорить и к чему прислушиваться касательно судимостей наших знакомых, может быть, то же должно применяться и к другой информации. Многие могут заявить, что некоторые виды информации, например, о предпочтениях в еде или одежде не являются законным интересом (так получается, что это наименее постыдная информация, в то время как информация, которую люди хотят скрыть как раз является информацией, которую все остальные больше всего хотят узнать). Однако, возможно, принципы свободы слова должны пониматься в том смысле, что они позволяют ораторам и слушателям самостоятельно решать, какая информация представляет для них интерес, и, соответственно, запрещать судебной системе принимать решение за нас.

Что еще более важно, даже если достаточно узкое ограничение свободы слова о невинных привычках людей принесет больше пользы, чем вреда, то принятие законодательной системы контроля фактической информации может оказаться намного более опасным. Как я уже заметил, в Европе эта система уже используется для того, чтобы контролировать сообщения прессы о политиках. Истории с судебными исками о разглашении фактов частной жизни могут привести к тому же. И принятие идеи о том, что некоторые факты могут быть запрещены, потому что имеют «низкую ценность с точки зрения конституции» или «представляют недостаточный общественный интерес» создает прецедент в пользу более широких ограничений других «малоценных» видов свободы слова.

Заключение.
Текущее законодательство США вводит несколько ограничений для частных лиц в том, что касается передачи информации о других людях. Основная юридическая защита – это контрактное право. Если компания обещает держать информацию под контролем, клиенты могут доверять этому обещанию. Они также могут перестать быть клиентами этой компании, если последняя пренебрежет своими обещаниями – это является мощной угрозой на сегодняшнем рынка. Многие компании понимают, что для привлечения покупателей им придется предоставить персонализацию обслуживания, но в то же время обещать хранить персональные данные в секрете. И государство может предоставить некоторые инструменты, чтобы сделать выполнение обязательств более обязательным (например, через Федеральную торговую комиссию).

Конечно, государство может также пойти за пределы обещаний конфиденциальности и ввести более широкие, категорические обязательства о том, чтобы запретить говорить о некоторых вещах. Однако следует понимать, что такие обязательства являются ничем иным, как ограничением свободы слова и вызывают серьезные вопросы с точки зрения конституционности.

Некоторые считают, что суды должны сделать несколько исключений из первой поправки, чтобы оправдать такие запреты и возможно, суды будут симпатизировать таким аргументам. В юридической и политической системе, построенной на прецеденте и аналогии, одно ограничение свободы слова может легко повлечь за собой другое, более широкое. Положившись на несовершенную защиту в рамках контракта, мы можем, в конечном итоге, оказаться в куда большей безопасности.

--------------------------------------------------------------------------------

Евгений Волох ([email protected]) – профессор права в Университете Калифорнии, Лос-Анджелес, он специализируется на вопросах свободы слова, Интернет-праве, вопросах авторского права, законодательстве о государстве и религии и вопросах контроля огнестрельного оружия.