Несмотря на отдельные положительные новации законопроекта (единство регулирования деятельности на товарных и финансовых рынках, детализация требований к предоставлению государственной и муниципальной помощи), он сохраняет фундаментальные недостатки действующих ФЗ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и ФЗ «О защите конкуренции на рынках финансовых услуг» и нуждается в существенной переработке.

1. С теоретико-правовой точки зрения положения проекта ФЗ, касающиеся регулирования деятельности хозяйствующих субъектов, противоречат правовому принципу формального равенства, обременяя права собственности ограниченного круга лиц обязанностью использовать принадлежащее им имущество таким способом, который увеличивал бы благосостояние других граждан.

2. Отраженный в проекте ФЗ подход к регулированию хозяйствующих субъектов предполагает, что принадлежащее им имущество (капитал) должен использоваться в общественных, а не частных интересах. Фактически, эта предпосылка является приложением к сфере капитала того же самого принципа («распоряжаясь своим трудом, гражданин обязан руководствоваться не частным, а общественным интересом»), который лежал в основе советского законодательства о противодействии «тунеядству», неправовой характер которого был отмечен многими российскими юристами и подтвержден положением Конституции РФ о запрете принудительного труда.

3. Ряд положений проекта ФЗ противоречит заявленным в нем целям (п. 2 ст. 1). В частности:
а) Нормы о злоупотреблении доминирующим положением и, в частности, о запрете на установление монопольно высоких цен, противоречат цели «обеспечения единства экономического пространства». Прежде всего, противодействуя получению дохода, который превосходил доход «в сопоставимых условиях или условиях конкуренции» (ст. 4), проект ФЗ уничтожает стимулы для увеличения предложения на наименее насыщенных региональных товарных рынках. Кроме того, создаются препятствия для входа на региональные товарные рынки с малой емкостью. Существующая практика показывает, что на таких рынках хозяйствующими субъектами, которые занимают доминирующее положение, оказываются даже предприятия, работающие в высококонкурентных секторах – производстве мясных, хлебных и колбасных изделий. Попадание фирмы в число таких субъектов и соответствующий реестр порождает государственную регламентацию важнейших сторон деятельности предприятий: увеличение капитализации, реорганизацию, структуру производства и продаж. Серьезность этих барьеров для деятельности достаточно высока, что подтверждается и письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 марта 1994 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", в котором установлено, что "включение в упомянутый реестр влечет ... последствия, ущемляющие права хозяйствующих субъектов".
б) Нормы о злоупотреблении доминирующим положением, согласованных действиях и регулировании экономической концентрации противоречат целям обеспечения «свободного перемещения товаров» и «свободы экономической деятельности». Соответствующие нормы устанавливают не гарантии прав собственности, а ограничения в ее использовании.

4. Указание в качестве цели проекта ФЗ на «создание условий для эффективного функционирования товарных рынков» является излишним. Понятие «эффективность» может быть определено только путем сравнения реального или потенциального результата с некоторой поставленной целью (критерием). В условиях рыночной экономики единая цель функционирования товарных рынков отсутствует и, соответственно, не имеет содержание понятие эффективности товарных рынков.

5. Основные используемые в проекте ФЗ дефиниции (ст. 4) страдают серьезными недостатками.
а) В предложенном в ст. 4 определении «конкуренции» смешивается три экономических понятия: собственно «конкуренции» («состязательности»), подразумевающей такое использование имущества и труда принадлежащих хозяйствующему субъекту, которое учитывает реакцию других субъектов; «совершенства рынка», предполагающего наличие множества покупателей и продавцов; и «равновесия», обозначающего окончание процесса взаимного приспособления действий и планов хозяйствующих субъектов, когда ни один из них не заинтересован в дальнейшей корректировке данных действий и планов. Именно упомянутое смешение понятий позволяет считать запрещаемые действия хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, антиконкурентными, тогда как по определению они представляют собой конкурентную деятельность в ситуации отсутствия равновесия и совершенства рынка.
б) Определение «дискриминационных условий» использует в своей формулировке «неравное положение» одного или нескольких хозяйствующих субъектов с другим или другими хозяйствующими субъектами. Однако единственным "равенством" защищаемым гражданским правом является принцип равенства правового режима для всех субъектов гражданского права, что предъявляет требования к отношению предпринимателей к законодательству, а не предпринимателей друг к другу. Кроме того, использование понятия «неравное положение» требует предварительного формального определения понятия «положение хозяйствующего субъекта», отсутствующего в законопроекте.
в) Один из вариантов определения «монопольно высокой цены» опирается на отсутствующее в экономической теории и не раскрытое в законопроекте понятие «необоснованных затрат». Вариант определения «монопольно высокой цены» через сравнение с ценами в «условиях конкуренции» связан со всеми перечисленными ранее недостатками определения самой «конкуренции». Кроме того, закон не предлагает никакого способа определения цен «в условиях конкуренции» при фактическом отсутствии требуемых условий.

6. Использование понятие товара в ст. 5 и 6 противоречит данному ранее (ст. 4) определению. Если, как это сказано в ст. 4, «товар – объект гражданских прав..., предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот», то наличие ситуации «изъятия товаров из обращения» и «прекращения производства товаров» подразумевает, что соответствующие объекты гражданских прав более не предназначены для продажи обмена или иного введения в оборот, другими словами, более не являются товарами в смысле ст. 4.

7. Стоит отметить, что положения содержащие в ст. 5 запрет на «навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора» не содержит критериев, которые позволили бы отличить правомерные действия от неправомерных. Прежде всего, практически любой договор содержит некоторые положения, в которых контрагент не заинтересован (в частности, предполагает внесение оплаты). Кроме того, отнесение чего-либо к "предмету договора" не имеет обоснования ни в экономической теории, ни в юридической практике, где под предметом договора понимается «весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. М.: Статут, 2001. С. 315.) или «действия (или бездействие), которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться обязанная сторона» (Ibid, Кн. 2, С. 27).

8. Предложенные в ст. 8 исключения из общих правил антимонопольного законодательства страдают неконкретностью (среди условий отказа от применения к действиям хозяйствующих субъектов части предусмотренных ст. 5 и 6 запретов является возможность того, что они могут оказать «содействие совершенствованию производства или реализации товаров или стимулированию технического или экономического прогресса») и приводят к дальнейшей релятивизации прав. Если общие нормы проекта ФЗ релятивизируют права собственности, устанавливая, что частная собственность должна использоваться в общественных интересах, то предлагаемые исключения релятивизируют права, которые признаются значимыми и устанавливаются самим законопроектом – права граждан на защиту их экономических интересов во взаимодействии с хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение. Фактически эти положения законопроекта приводят к исчезновению в этой сфере гражданско-правовых отношений субъектов права, которые становятся объектами права, взаимодействие между которыми строится на основе общественных интересов.

9. Проект ФЗ сохраняет для ряда сделок предварительный разрешительный контроль за экономической концентрацией (раздел VII). Существование разрешительного порядка при осуществлении подобной деятельности противоречит общепринятым принципам контрольно-надзорной деятельности, предусматривающим подобные меры либо в случае возможности наступление непоправимого ущерба, как правило, жизни и здоровью граждан (пример: техническое регулирование), либо в случае большой вероятности несостоятельности ответчиков в определенном классе исков (пример: ОСАГО), либо при наличии значительной сложности идентификации ответчика, причиняющего вред конкретному истцу (пример: экологические сборы за загрязнения). Легко заметить, что ни один из приведенных случаев не подходит к сделкам экономической концентрации, которые обычно проводятся состоятельными компаниями и не сопровождаются ущербом для жизни и здоровья граждан; не влечет последствий, конкретный источник которых сложно установить.

10. Проект ФЗ создает слабые процедурные гарантии для истцов и ответчиков в квази-судебном производстве по делам, осуществляемом антимонопольным органом. В результате сохраняется существующая ситуация, когда данные процедуры устанавливаются преимущественно подзаконными актами. В частности, в законопроекте не определены основные принципы производства по делу, права и обязанности участников производства, не регламентировано проведение проверки, не дано определение доказательства и процедуры их истребования (слова «доказательство» и «доказывание» вообще отсутствуют в проекте ФЗ), не описан порядок обжалования решений антимонопольного органа в суде, не детализированы процессуальные сроки, порядок покрытия затрат, возникающих в результате рассмотрения антимонопольного дела.