Существенная часть предлагаемых в представленном на экпертизу проекте закона мер предполагает ограничение прав и свобод граждан, в частности, права собственности и свободы договора. Исходя из требований ч. 3 ст. 55 Конституции РФ каждое такое ограничение должно быть связано с одной из содержащихся в данной статье Конституции РФ целей и при этом являться минимально обременительным для граждан инструментом достижения этой цели. Другими словами, должны отсутствовать иные, менее обременительные меры достижения этих целей.

В представленных на экспертизу документах обоснование связи ограничений прав граждан и допустимых целей такого ограничения, а также минимальной обременительности избранных мер отсутствует. В связи с этим сложно судить, в какой мере выполнена лежащая на сторонниках любого ограничения прав граждан конституционная обязанность обоснования допустимости такого ограничения и вынужденного отступления от предусмотренного ст. 2 Конституции РФ признания прав и свобод человека высшей государственной ценностью.

Представленные далее комментарии по отдельным положениям законопроекта предназначены для учета при подготовке подобного обоснования: они идентифицируют ограничения прав граждан и указывают на возможные последствия таких ограничений.

1. Содержание закона в целом является внутренне противоречивым. Предлагаемые меры – различные виды ограничений свободы предпринимательства – противоречат сформулированной в ст. 3 законопроекта цели «обеспечения свободы торговой деятельности», а также друг другу.

Часть содержащихся в законопроекте мер направлена на обеспечение низких цен на товары. Такова ст. 6, предполагающая возможность государственного регулирования цен на продовольственные товары первой необходимости. Некоторые другие меры способствуют повышению цен. Такова предлагаемая ч. 13 ст. 25 законопроекта идея утверждения Правительством РФ правил взаимодействия доминирующих торговых предприятий с их поставщиками, что на практике означает ограничения возможности этих предприятий добиваться для себя и своих потребителей скидок и других преимуществ при закупке товаров.

Часть содержащихся в законопроекте мер направлена на ограничение развития крупных розничных сетей в пользу малых предпринимателей. Такова ст. 25 законопроекта, предполагающая ужесточение антимонопольного регулирования в торговой отрасли и снижения порогов доминирования. Однако некоторые нормы законопроекта ухудшают положение именно малых предпринимателей – для большинства из них участие в конкурсе на получение права в течение года занимать нестационарное помещение является серьезным финансовым бременем. При этом, появление нормативов обеспеченности населения торговыми объектами (ст. 8) делает возможным их использование для ограничения объемов нестационарной торговли, которой в основном занимаются малые предприниматели.

Несмотря на то, что каждое из положений законопроекта соответствует интересам тех или иных участников рынка, взятые в совокупности нормы законопроекта предполагают лишь уменьшение свободы хозяйственной деятельности для всех участников.

2. Ст. 6 проекта закона предполагает возможность государственного регулирования цен на отдельные виды товаров первой необходимости.

Экономической теории известно, что регулирование цен не является эффективным инструментом решения ставящихся перед ним социальной задач – оно порождает дефицит товаров с регулируемыми ценами, очереди и другие неценовые формы рационирования данных товаров. Как правило, использование этих неценовых форм рационирования не приводит к попадания дешевых товаров малообеспеченным слоям населения.

Кроме того, регулирование цен в социальных целях фактически предполагает предоставление торговыми предприятиями социальных субсидий населению. Однако логика социальной политики предполагает, что поддержка малообеспеченных является задачей общества в целом, а не только собственников торговых предприятий. Поэтому социальные субсидии должны финансироваться из налоговых поступлений и напрямую выделяться гражданам. Дополнительными достоинствами такого подхода являются прозрачность и адресность – общество получает возможность оценить общие объемы расходов на социальную политику, ее реальных бенефициаров и рассмотреть альтернативные варианты расходования затрачиваемых средств.

Наконец, излишне широким представляется круг регулируемых цен – целые виды товаров, а не конкретные особенно важные товары.

3. Потенциальную опасность для свободы предпринимательства представляют упоминаемые в ст. 8 проекта закона «нормативы обеспеченности населения субъекта Российской Федерации торговыми объектами». В случае превышения норматива он дает некоторые законные основания для входа новых участников на тот или иной рынок. В случае недостаточности торговых объектов по сравнению с нормативом он создает стимул для возвращения государства в качестве активного игрока в торговую отрасль.

4. Ст. 25 предусматривает дискриминационное применение антимонопольного законодательства по отношению к торговой деятельности, предполагая существенное снижение критериев определения доминирующего положения: в случае индивидуального доминирования с 50 до 15%. При этом, предпосылки для монополизации в сфере торговли ниже, чем во многих других отраслях: для начала торговой деятельности не требуется владение уникальными ресурсами, например, месторождениями, не охраняется монопольный статус торговых предприятий и законодательными барьерами, например, патентами.

Стоит отметить, что ч. 2. ст. 19 Конституции РФ гарантирует прав и свобод человека и гражданина независимо от его имущественного положения, а также других обстоятельств. Однако законопроект предполагает именно такое неравенство. С одной стороны, свобода ценообразования и отношений с поставщиками и покупателями различается у тех субъектов хозяйственной деятельности, которые занимают и не занимают доминирующее положение. С другой стороны, предлагается даже сами критерии отнесения к организациям, занимающим доминирующее положение, сделать неравным для представителей разных отраслей.

При этом, антимонопольные ограничения на деятельность торговых предприятий нанесут удар по сектору, который в России и в мире является одним из наиболее инновационных, а потому вносящих вклад в общий рост производительности экономик.

Так, по оценке бывшего главного экономиста МВФ К. Рогоффа, 75% американского преимущества в росте производительности перед ЕС за последние 10 лет приходилось на оптовую и розничную торговлю. По расчетам же У. Нордхауза на долю оптовой и розничной торговли приходится около 45% ускорения в экономическом росте США за 1995-2000 гг. Похожий результат дают расчеты и по Японии: за период с 1961 по 1995 гг. торговля заняла четвертое место среди секторов по росту совокупной факторной производительности. Аналогичного мнения придерживается и проректор ГУ-ВШЭ В. Радаев: «В текущем столетии темпы роста оборота розничной торговли в России в 1,5 раза опережали темпы роста ВВП. ...торговля превратилась в один из полигонов для постоянных инноваций. Здесь ускоренными темпами внедряются новые технологии продаж, логистические и управленческие схемы, активно осваиваются информационные системы, на которые ведущие компании тратят до 2% своего оборота».

5. Ч. 13 ст. 25 предусматривает, что Правительство РФ будет регламентировать отношений крупных торговых предприятий с их поставщиками. Очевидно, эта идея основывается на том, что в силу размера крупные торговые предприятия имеют возможность добиваться у поставщиков выгодных условий закупки товаров, в том числе выгодной цены. Именно эта возможность наряду с более низкой стоимостью кредита для крупных организаций, а также экономии в области логистики создает возможность для крупных сетей предоставлять потребителям выгодное сочетание цены и качества своих услуг.

6. Наиболее антирыночной нормой законопроекта являются положения ч. 9 и 10 ст. 25, предусматривающие потолок в 35% для допустимой доли рынка, занимаемой торговой организацией.

Это является серьезным отклонением от общих норм антимонопольного законодательства, которое запрещает не собственно сколь угодно серьезное доминирование, а именно злоупотребление доминирующим положением.

В законопроекте же речь идет о фактическом запрете на расширение деятельности подкрепляемом разрешительным порядком приобретения новых торговых помещений. Столь серьезное ограничение свободы торговой деятельности может быть оправдано только исключительными обстоятельствами, причем в отсутствие менее обременительных способов реализации цели, которую преследует данное ограничение.

* * *

В связи с высказанными замечаниями представляется целесообразной существенная доработка представленного на экспертизу законопроекта. Более того, необходимо рассмотреть возможность отказа от принятия специфического отраслевого закона и регулирования торговой деятельности на основе существующих общих норм регулирования, в частности, антимонопольного регулирования.