1. Регулирование естественных монополий, как и любое другое регулирование, является ограничением прав собственности. В российской практике юридическим основанием для такого рода ограничений является ч. 2 и ч.3 ст. 55 Конституции РФ, которая устанавливает следующие требования к ограничениям прав собственности:

1) Ограничение прав собственности не должно достигать таких размеров, при которых можно будет говорить об отмене или даже умалении этого права, подразумевающем законодательное установление в сфере соответствующего права меры свободы меньшей, чем необходимая с точки зрения основного содержания этого права;

2) Никакие ограничения прав и свобод человека и гражданина не могут быть сделаны на основе подзаконных актов;

3) Исчерпывающим перечнем оснований для ограничения прав и свобод человека и гражданина является "защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

4) Ограничение права и свобод не должно превышать минимально необходимую меру, позволяющую реализовать приведенные в предыдущем пункте цели.

5) Должны одновременно выполняться все перечисленные в пп. 1-4 требования, а также остальные требования Конституции РФ.

Эти требования являются общей рамкой, которую стоит иметь в виду как при обсуждении регулирования субъектов естественных монополий, так и регулирования других сфер.

2. Существующее антимонопольное регулирование идет по экономической логике - на основе предпосылок теорий конкуренции и монополии государство пытается повышать общеэкономическую эффективность. Этот подход создает несколько проблем.

С административной точки зрения закладывается конфликт между органом, который отвечает за конкурентную политику, и органом, который отвечает за регулирование естественных монополий. Ведь в тех местах, где ФСТ и ФАС пересекаются, они регулируют одних и тех же субъектов на основе логики одной и той же экономической теории.

С точки зрения защиты прав и свобод граждан проблемой является то, что цели регулирования слабо связаны с конституционными целями - Конституция РФ ничего не говорит об общей экономической эффективности как основании для ограничения прав собственности. Попутно заметим, что сейчас у ФАС больше оснований говорить о привязке к Конституции - ведь в ней есть статьи про конкуренцию, хотя эти статьи и можно трактовать по-разному

3. Улучшить ситуацию можно, если положить в основе нового закона социальную логику - закон выражает специфические потребности отдельных групп граждан. Заметим, что это будет честным решением - естественные монополии регулируются не в связи с наличием отдельных экономических теорий, а потому, что речь идет о социально-, политически- и публично-значимых товарах и услугах. Всем понятно, что коррективы в экономической теории не приведут к существенному изменению практики, тогда как изменения в политическом контексте - приведут.

Социальный подход решит проблему с ФАС. Ведь логика регулирования "услуг общего экономического значения" (бывшие "естественные монополии") и антимонопольного регулирования станут принципиально различными.

Наряду с этим будет решена и важная правовая задача - регулирование будет привязано к положениям Конституции, а именно, речь будет идти об ограничении прав собственности для реализации "законных интересов граждан".

Другими словами права собственников некоторых отраслей, компаний или активов будут обременены в пользу всех или отдельных категорий граждан. В юридической практике это называется публичный сервитут.

Сервитут определяется двумя характеристиками.

1) Предметом (на какой счет производится обременение). Участок, право прохода по которому приобрел сосед; услуга, которая будет оказана; товар, который будет предоставлен; право, которое будет передано не-собственнику актива - все они должны быть точно специфицированы. Эта характеристика отражается в стандартах качества товаров и услуг. Без стандартов качества невозможно установить, на что именно устанавливается тариф и к чему должен быть осуществлен недискриминационный доступ. Заметим, что это не техническое регулирование, целью которого является обеспечение безопасности, а просто конкретизация того, о чем идет речь.

2) Активами (на какой актив накладывается обременение). Есть разные варианты выбора активов для обременения. Один вариант - считать обремененными все компании в определенных отраслях. Другой вариант - считать обремененными только существующие активы, сделав вновь вводимые мощности свободными от любых специфических ограничений прав собственности. При выборе этого подхода "законные интересы граждан" будут пониматься как уже существующие интересы граждан относительно субъектов естественных монополий.

Если выбирается последний подход ("все новое - свободно"), то новый закон будет иметь в некотором отношении более узкую сферу регулирования: наряду с регулируемым "старым" сектором будет расти нерегулируемый "новый".

Для функционирования этих двух секторов понадобится два набора законодательных норм.

Для "старого" (обремененного) сектора закон должен будет установить общие признаки выявляемых обременений, определить форму и существенные условия их фиксации:

· Денежная природа: денежное выражение обязательства (потолок цены, льготы по оплате, бесплатность).

· Адресность: явное указание на то лицо, перед кем существует обязательство (население, промышленные потребители и т.п.).

· Срочность: явное указание срока существования обязательства (бессрочное, ограниченное во времени).

· Привязка: явное указание активов (а не юридических лиц!), которые обременены обязательством (генератор, трубопровод и т.п.), смена обязанного лица при смене владельца активов.

· Возможность секьюритизации (обмена на ценные бумаги) и монетизации (обмена на деньги) обременения.

Для функционирования "нового" (нерегулируемого) сектора потребуются нормы, которые позволяли бы проводить разделение между старыми (жестко регулируемыми) и новыми (свободными от обременений) мощностями, которые стали бы теперь более привлекательным объектом для инвестиций.

4. Вопреки интуитивным представлениям социальная логика более либеральна, чем логика экономическая.

Дело в том, что экономическая логика предполагает, что ограничения прав собственности являются правилом. Если какой-то актив в других руках приводит к повышению общеэкономических показателей, этот актив или отдельные полномочия по распоряжению им передаются путем регулирования в эти другие руки.

Социальная логика предполагает, что регулирование является исключением. Оно вводится по политическим соображениям без единой системообразующей теории, которая предполагает перераспределения собственности. При этом, в предлагаемом в данной записке варианте - только на "старые активы".

Продемонстрируем дополнительно некоторые возможности и особенности предлагаемого подхода.

1) Предлагаемый подход может сделать дерегулирование инфраструктурных отраслей постепенным (по мере ввода новых мощностей) и без потери социальной стабильности (все существующие на данный момент обязательства компаний будут сохранены).

2) Предлагаемый подход не предполагает компенсаций собственникам существующих активов ограничения их прав - дело в том, что эти ограничения уже были отражены в продажной стоимости этих активов во время приватизации и в существующей стоимости активов.

3) Предлагаемый подход делает возможными (хотя и не требует их!) дальнейшие социально-ориентированные рыночные реформы, в ходе которых граждане смогут (но не будут обязаны!) отказаться от использования сервитутов в обмен на денежную компенсацию от компаний. Такие сделки будут возникать тогда, когда издержки компании на несение обременений превышают те выигрыши, которые получают граждане.

5. Обратим внимание на еще одну проблему современного российского регулирования. Согласно логике российской правовой системы и Конституции РФ регулирование является исключением из общего принципа - "регулирование не нужно" - и каждое такое исключение необходимо доказывать и увязывать с положениями Конституции РФ.

В последние годы в сфере систематизации этих исключений была проведена серьезная работа ("дерегулирование"), в ходе которой было создано новое законодательство о лицензировании, техническом регулировании и других видах регулирования, которое определило основания применения отдельных инструментов регулирования, выделив отдельные принципы, которые "перевешивали" общий принцип "нецелесообразности государственного регулирования".

Однако эта работа не была завершена - в этих законах есть исключения - сферы, которые под них не подпадают. Другими словами, существуют исключения и из исключений.

Так, например, обстоят дела с законом о лицензировании - в ходе экспертной дискуссии были выявлены основные принципы допустимости, на соответствии которым были проверены отдельные виды лицензирования и многие виды лицензирования были отменены. Тем не менее, ряд сфер (например, связь, образование, банки) были выведены из сферы действия этого закона.

Здесь легко обнаружить, что у этих "исключений из исключений" есть общее правило - это политически и социально значимые сектора, нередко инфраструктурные отрасли. Это означает, что эти исключения также можно упорядочить: выявить в ходе общественной дискуссии принципы и конституционные основания регулирования в этих секторах; сформулировать понятийный ряд, который появится в новом законодательстве; получить список регулируемых сфер (эту задачу ни в коем случае нельзя составлять только сидя за "экспертным столом"). При этом, обязательно обнаружатся "ложные исключения" - виды регулирования, применение которых основывается на исторической случайности или политических обстоятельствах прошлого.

Избавление от "ложных исключений" даст стране новый раунд дерегулирования при одновременном решении важной задачи систематизации и кодификации государственного регулирования.

6. В предыдущих пунктах проблемы регулирования рассматривались в предположении, что речь идет о регулировании деятельности граждан. Посмотрим теперь приложение этой логики к другому важному случаю, когда объектом регулирования выступает государственная собственность. Ведь в этой ситуации не возникает конституционных требований, про которые шла речь ранее.

Прежде всего, отметим, что в этом случае также будут разрешена существующая двусмысленность в распределении полномочий между ФСТ и ФАС; повышены стимулы для новых инвестиций при безусловном выполнении социальных обязательств. Однако наряду с этим предлагаемый подход решит административную проблему управления государственной собственностью, повысив возможности государства по контролю за менеджерами.

Суть проблемы состоит в том, что на менеджеров государственных компаний, в отличие от ориентированных на прибыль частных компаний, обычно накладывают широкий перечень политически-значимых целей, каждая из которых до некоторой степени конфликтует с другой. Задача поддержания низких тарифов не совсем согласуется с экологическими задачами; забота о дивидендах государства противоречит заботе о развитии отраслей-потребителей и т.д. В таких условиях провал на одном направлении всегда может быть представлен менеджером как необходимая плата за выполнение задач по другому направлению, а ответственность за несколько задач в конечном счете сводится к безконтрольности менеджеров и излишним затратам. Именно про эти обстоятельства говорит обширная экономическая литература по теории стимулов, которая затрагивает проблемы мультипринципальности (multiprincipal problem), многозадачности (multitasking) и общего агента (common agency)).

Опыт многих стран, попытавшихся в 60-е и 70-е годы решать социальные задачи за счет расширения сектора государственных предприятий, показывает, что решение этих проблем состоит во введении единого отчетного показателя - прибыли. А возможность сравнения между отдельными предприятиями (частными и государственными, обремененными и необремененными) связана с расчетом тех потерь прибыли, которые предприятия несут в связи с выполнением социальных обязательств. Именно этот подход был зафиксирован, например, во французском "Докладе о государственных предприятиях" (``Nora report'', ``Rapport sur les enterprises publics'') в 1967 году.

Предлагаемая в данной записке схема решает проблему контроля за менеджерами, делая цели государственных предприятий коммерческими, хотя и закрепляя за предприятиями несение обременений (по сути, возлагая на них долг). В этой ситуации оценка действия менеджмента может осуществляться как на основе реальной прибыли, так и путем корректировки прибыли на сумму "социальных затрат" с последующим сравнением этого показателя с показателями нерегулируемых предприятий.