1. Используемые понятия и терминология

1.1. Базовые понятия

Для представления концепции реформы российского законодательства о конкуренции требуется наличие терминологии, удовлетворяющей следующим условиям:

§ Удобство описания различий между различными видами законодательства и используемыми инструментами регулирования;

§ Отсутствие сильной эмоциональной нагрузки на используемые термины;

§ Близость к стандартным терминам, используемым в экономике, менеджменте и праве.

Базовыми экономическими терминами, удовлетворяющими изложенным условиям являются "конкуренция", "ситуация совершенной конкуренции" и "ситуация естественной монополии".

Термин "конкуренция" обозначает взаимный учет хозяйствующими субъектами действий и планов друг друга, который влияет на то, какие варианты использования имущества будут предпочтительными в тот или иной момент времени. Изложенное формальное определение конкуренции близко к привычному пониманию ее как процесса соперничества, однако исключает попытки психологической трактовки происходящего как "соревнования".

По мнению классика менеджмента Майкла Портера в отрасли обычно присутствует пять видов конкуренции: (1) конкуренция между участниками отрасли; (2) угроза со стороны новых конкурентов в отрасли; (3) конкуренция со стороны производителей товаров-заменителей из других отраслей; (4) конкурентное давление поставщиков, вызванное необходимостью взаимодействия с ними и обязательствами перед ними; (5) конкурентное давление потребителей, вызванное необходимостью взаимодействия с ними и обязательствами перед ними.

Понятие конкуренции полезно для описания проблем распоряжения имуществом хозяйствующими субъектами, отличаясь от других способ описания тем, что предполагает сравнение деятельности одних организация с другими в их взаимодействии. Там, где нет взаимодействия различных людей и хозяйствующих субъектов, нет и конкуренции.

Так, хотя использование имущества для производства рыболовной сети даже на необитаемом острове будет описываться экономическими законами, этот процесс не может быть описана в терминах "конкуренции", так как нет необходимости учитывать действия других людей.

Используемое в российском законодательстве понятие конкуренции отличается от изложенного и обозначает ситуацию, когда самостоятельные действия хозяйствующих субъектов эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Описанная ситуация соответствует не процессу конкуренции, а его результату - ситуации совершенной конкуренции, которая установилась бы на рынке, если бы все имеющие значение факторы (вкусы потребителей, погода, знания и т.д.) оставались неизменными. В такой ситуации избранный способ действий каждого хозяйствующего субъекта был бы уже учтен в действиях других субъектов, а конкуренция, постоянная корректировка поведения, перестала бы существовать.

Различие между конкуренцией и ситуацией совершенной конкуренции фундаментально и соответствует противопоставлению процессов и ситуаций (результатов) во многих других сферах общественной жизни. Например, в области авиационных перевозок вполне естественно проводится различие между полетом (процессом) и прилетом (результатом).

Конкурентное взаимодействие хозяйствующих субъектов не обязательно предполагает наличие множества фирм в отрасли. На рынке может сложиться ситуация естественной монополии, когда в силу технологических и экономических предпосылок в определенной отрасли может действовать только одна фирма. Особенностью конкуренции в ситуации естественной монополии является то, что отсутствует первый фактор конкуренции по Портеру - конкуренция между участниками отрасли.

Термин "ситуация естественной монополии" тесно связан с обычно используемым термином "естественная монополия", который обозначает единственную фирму в отрасли, где существует ситуация естественной монополии. При этом, термин "ситуация естественной монополии" обладает двумя существенными преимуществами. Во-первых, возможность существования только одной фирмы становится характеристикой не отрасли самой по себе, а сложившейся ситуации. Во-вторых, обозначение компании "естественной монополией" неявно подразумевает, что "естественным" является наличие на рынке конкретной компании, а не просто наличие одной компании, которой в разное время могут быть разные фирмы.

При этом, под определение "ситуации естественной монополии" подпадают не только традиционно относимые к естественным монополиям отрасли, но и любые другие отрасли, где существует только одна фирма. Однако для описания подобных случаев мы не употребляем термин "монополия" так как он страдает теми же недостатками, что и термин "естественная монополия".

Ряд возникающих при конкуренции проблем носят не экономический, а правовой характер. Для описания такого рода вопросов ключевыми понятиями являются "монопольные права" и "ограничение конкуренции".

Под "монопольными правами" подразумевается предоставленное одному или нескольким хозяйствующим субъектам, органам государственной власти или местного самоуправления исключительное право на совершение определенных действий с принадлежащим им имуществом. Примерами монопольных прав являются лицензии на осуществление страховых услуг, права на торговлю вооружениями, квоты на экспорт нефти. Предоставление определенной компании монопольных прав также нередко сопутствует ситуации естественной монополии. Наличие монопольных прав, как и наличие ситуации естественной монополии, означает не отсутствие конкуренции, а отсутствие одного из ее факторов.

Монопольные права являются наиболее важным, хотя и не единственным способом ограничения конкуренции, т.е. уменьшения вариантов использования имущества хозяйствующих субъектов. К ограничениям конкуренции также относятся любые другие виды ценового и неценового регулирования.

Так, изменение вкусов потребителей и действия конкурентов ограничением конкуренции не являются, так как не затрагивают возможность хозяйствующего субъекта распоряжаться своим имуществом.

Термин "ограничение конкуренции" как и термин "конкуренция" не имеет смысла при отсутствии людских взаимодействий.

Так, если молния повредила амбар, это не будет ограничением конкуренции, так как речь идет не о взаимодействии людей друг с другом, а о природном явлении. Тем не менее, очевидно, что количество вариантов использования амбара уменьшилось.

1.2. Виды законодательства о конкуренции

Термин законодательство о конкуренции является общим обозначением для нескольких групп нормативных правовых актов, связанных проблематикой конкуренции, но отличающихся по объекту регулирования, используемым инструментам и результатам их применения. Можно выделить четыре вида законодательства о конкуренци.

1) Антитрестовское законодательство, которое регулирует деятельность фирм, обладающих крупной долей рынка. Целью антитрестовского законодательства является ограничения действий таких фирм в пользу потребителей, поставщиков и конкурентов хозяйствующего субъекта.

2) Естественно-монопольное законодательство, устанавливающее монопольные права в ряде "инфраструктурных" отраслей, а также особенности распоряжения собственностью в этих отраслях. Естественно-монопольное законодательство отличается от других похожих видов неценового регулирования декларируемой целью - повышением экономической эффективности, а не, например, обеспечением качества и безопасности товаров как в законодательстве о лицензировании.

3) Законодательство о добросовестной конкуренции запрещает действия компаний, которые не совместимы с обычаями делового оборота, требованием добропорядочности, разумности и справедливости.

Примерами таких действий могут быть распространение ложных сведений о конкурентах, использование чужой интеллектуальной собственности или разглашение коммерческой тайны. Целью законодательства о добросовестной конкуренции является предотвращение вреда, который причиняется или может быть причинен конкурентам.

4) Законодательство против монопольных прав, которое запрещает либо ограничивает предоставление монопольных прав.

1.3. Требования антитрестовского и естественно-монопольного законодательств

Наиболее обширной частью современного российского законодательства о конкуренции является антитрестовское и естественно-монопольное законодательства, которые вводят значительное количество ограничений на деятельность фирм. В конечном итоге, эти ограничения предполагают один из трех видов требований.

Суть первого вида, технологических ограничений, состоит в наложении прямых или косвенных ограничений на варианты организации производства внутри хозяйствующего субъекта, а также способов его взаимоотношений с поставщиками.

Примерами таких ограничений являлся бы запрет на производство и генерацию электроэнергии в одной компании или запрет включения в состав операционной системы программы для прослушивания музыки.

Второй вид предписаний, присоединение, предполагает использование мощностей одного хозяйствующего субъекта другими хозяйствующими субъектами (конкурентами и потребителями) на устанавливаемых государством условиях.

Примером требования ввести присоединение является просьба ассоциации независимых производителей нефти обеспечить регулируемый доступ к нефтеперерабатывающим мощностям крупных компаний.

Третий вид требований, отсоединение, состоит в ограничении тех сделок с потребителями и конкурентами, которые могут принести вред конкурентам и потребителям соответственно.

Например, продажа товаров по "хищническим ценам" наносит ущерб бизнесу конкурентов, а потребители могли бы предпочесть, чтобы конкуренты не договаривались о совместной разработке или реализации товара. Оба указанных случая могут являться нарушением российского антитрестовского законодательства.

2. Цели реформы

Большинство норм существующего законодательства о конкуренции принадлежит не к политике экономического роста, а к социальной политике: возможность выбора человеком из нескольких молочников (нефтяников, программистов) ставится выше, чем право молочника (нефтяника, программиста) свободно распоряжаться своим имуществом. Эти нормы устанавливают не свободы (вроде свободы слова, труда или предпринимательства), а требования к обществу (вроде права на труд, пенсию, жилье).

Однако эффективная социальная политика невозможна без предваряющей ее эффективной политики роста, а залогом последнего является свобода конкуренции, то есть возможность беспрепятственного использования имущества сообразно вызовам времени.

Исходя из сказанного, целью реформы законодательства о конкуренции является увеличение гарантий прав собственности и свободы предпринимательства. Социальные же задачи должны решаться отдельно, в рамках соответствующих статей бюджета.

Последовательная реализация заявленной цели позволит достичь следующих результатов.

1. Будут расширены легальные возможности для технологических инноваций. Компании получат возможность выбирать, какие операции будут совершаться в рамках компании, какие поставщики могут быть привлечены к производству, а также, с кем из конкурентов необходимо обеспечивать совместимость продукта.

2. Ускорится капиталообразование в дерегулированных отраслях. Плоды производственных инвестиций не придется делить с "экономными" конкурентами.

3. Российское общество получит возможность более полно воспользоваться преимуществами международного разделения труда. Производители смогут выбирать любую из возможных стратегию конкуренции, а потребители получат свободу отношений с иностранными компаниями.

3. Ограничения конкуренции в рамках существующего законодательства о конкуренции

3.1. Антитрестовское законодательство

Начало российскому антитрестовскому законодательству было положено принятием в 1991 году ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Целью закона было объявлено "обеспечение условий для создания и эффективного функционирования товарных рынков". Впоследствии к этой цели добавились "обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности на территории Российской Федерации".

Закон "О конкуренции..." порождает существование двух непреодолимых проблем:

· его содержание прямо противоречит заявленным целям

· отраженные в законе идеи имеют слабое историческое, этическое и теоретическое обоснование.

Наличие названных проблем имеет следующие основания.

1) Антитрестовское законодательство разрушает единство экономического пространства.

В создаваемых в соответствии с ФЗ "Реестрах хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов" в качестве границ рынков широко используются границы субъектов федерации и их районов. Поэтому "монополистами" становятся даже фирмы, действующие в таких высококонкурентных секторах как производство мясных, хлебных и колбасных изделий. Попадание фирмы в такой реестр порождает государственную регламентацию важнейших сторон деятельности предприятий: увеличение капитализации, реорганизацию, структуру производства и продаж. В результате, появляющиеся барьеры для деятельности достаточно высоки, что подтверждается и письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 марта 1994 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", где говорится, что "включение в упомянутый реестр влечет ... последствия, ущемляющие права хозяйствующих субъектов".

Наиболее существенны воздвигнутые антитрестовским законодательством барьеры для регионов, которые в силу небольших географических размеров или неразвитости имеют относительно маленький внутренний рынок. В результате, следствиями антитрестовского регулирования для регионального развития будет являться общее уменьшение предпринимательской активности и перевод капиталов в регионы, с более развитым обширным рынком.

2) Антитрестовское законодательство не "поддерживает", а ограничивает конкуренцию

Согласно закону конкуренция это "состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке". Это определение подразумевает не собственно конкуренцию, а совершенную конкуренцию - ее результат и конец. Постулируя в качестве эталона действия фирм в ситуации совершенной конкуренции, закон серьезно ограничивает те действия, которые к этой ситуации приводят.

Так, если некто хотел бы жениться и знает, что женатые люди носят кольца, то надеть на палец обручальное кольцо - один из наименее эффективных способов достичь желаемой ситуации. То, что характерно для определенной ситуации, отличается от того, что к этой ситуации ведет.

Кроме того, исторические корни антитрестовского законодательства восходят к цеховым правилам, целью которых была не защита конкуренции, а соблюдение правил "честной конкуренции" и, в конечном итоге, ограничение соперничества между отдельными ремесленниками.

Идеологию антитрестовского законодательства легко узнать в описании Максом Вебером цеховых практик. "Внутренняя цеховая политика стремилась всеми мыслимыми средствами установить равные шансы для всех членов цеха, подобно тому, как стремились этого достичь крестьяне путем раздела полей. Чтобы осуществить это равенство, следовал воспрепятствовать развитию мощи капитализма, особенно не допускать неравномерного роста капитала у отдельных мастеров и вытекающего отсюда неравенства; один мастер не должен возвышаться над другим... Нередко существовало право выкупа: всякий член цеха в случае недостатка материала имел право требовать от товарища, чтобы тот ему уступил свой материал по себестоимости ".

(История Хозяйства. Город., Макс Вебер)

3) Антитрестовское законодательство нарушает свободу экономической деятельности и перемещения товаров.

Формально поставленная законом цель противоречит его содержанию. Закон устанавливает не гарантии прав собственности, а ограничения в ее использовании. Так запрещаются или ограничиваются:

· Вертикальная интеграция;

· Горизонтальная интеграция;

· Дискриминация;

· Монопольные цены;

· Ограничение предложения;

· Расширение фирмы;

· Связывание товаров;

· Связывающие условия;

· Сговор;

· Хищническое ценообразования;

· Ценовая дискриминация.

Очевидно, что даже если подобные ограничения были бы оправданы, они не позволяют говорить ни о свободе экономической деятельности, ни о беспрепятственном передвижении товаров.

4) Антитрестовское законодательство является плодом "групп особых интересов"

АТЗ в основных чертах сложилось в 1890 году, когда в США был принят Акт Шермана. При этом, историко-статистический анализ показывает, что причиной принятия Акта стала острая конкуренция, характерная для США периода быстрого экономического роста и индустриализации. Подозреваемые в монополизме компании быстрее увеличивали выпуск и уменьшали цены, чем другие фирмы. Обеспокоенность возникшей ситуацией выражали не потребители, а более слабые конкуренты, активно переписывавшиеся с сенатором Шерманом.

5) Этические основы антитрестовского законодательства весьма спорны

Любые практически рекомендации экономистов имеют ценностный (этический) компонент. В случае антитрестовских законов - это обязанность одних (производителей) вносить вклад в благосостояние других (потребителей), что делает эту отрасль права концептуально сходной с борьбой с тунеядством, этические основы которой спорны. В одном случае речь идет о недостаточном использовании труда для общественного благосостояния, во втором случае уже капитал недостаточно служит этим целям.

6) Лежащая в основе антитрестовского законодательства теория содержит существенные недостатки

Основой антитрестовского законодательства лежит различные модификации теории совершенной конкуренции. Применение логики данной теории не только препятствует достижению экономического равновесия, но и подрывают предпринимательское поведение. Используемые при регулировании понятия "издержек", "нормальной прибыли", "спроса" отличаются от тех же понятий, которые используются в экономической науке тем, что полностью игнорируют предпринимательство, возможность разных оценок людьми ситуации на рынке.

7) Антитрестовское законодательство препятствует эффективному функционированию товарных рынков

Предписания антитрестовского законодательства, в конечном итоге, сводятся к ограничению вариантов использования собственности хозяйствующих субъектов. Это может принимать форму запрета определенных действий, либо регламентации отношений хозяйствующего субъекта с поставщиками и подрядчиками, конкурентами и потребителями.

В конечном итоге, любые из предписаний антитрестовского законодательства ограничивают эффективность деятельности фирм.

Отсоединение исключает совершение некоторых взаимовыгодных сделок. Присоединение уменьшает стимулы к инвестициям в производственные мощности и способствует их ускоренному износу. Технологические требования ограничивают возможности для инноваций и эффективного комбинирования ресурсов.

Все это способно сказаться на инвестиционной привлекательности страны.

Так, на пресс-конференции 27 сентября 2003 года М.Б. Ходорковский заявил, что через пять лет компания станет международной, в том числе благодаря приобретению активов за пределами России и слиянию с международными компаниями. Он также добавил, что ЮКОС не собирается увеличивать свою долю российского рынка, которая и так составляет 30%, чтобы избежать проблем с антимонопольным законодательством.

http://www.iamik.ru/shownews.php?id=11793

Итак, существующее антитрестовское регулирование имеет слабые теоретические, исторические и этические основания. Более того, антитрестовское законодательство препятствует формированию единого российского рынка, свободе конкуренции и предпринимательской деятельности, а также понижают эффективность функционирования рынков.

3.2. Естественно-монопольное законодательство

Теоретической основой естественно-монопольного законодательства являются "стандартные" теории, применяющиеся и в антитрестовском законодательстве. Единственной существенной модификацией теории естественной монополии является тезис о том, что по технологическим и экономическим соображениям в некоторых отраслях будет (или должно) существовать только по одной компании. На основании этого делается вывод о невозможности (или нежелательности) существования конкуренции в отрасли, необходимости наделения отдельных компаний монопольными правами на определенные рынки и регулировании их деятельности.

Данное обоснование содержит явные логические неувязки. Если нескольких фирм в какой-либо отрасли не может существовать, то законодательные ограничения излишни - в отрасли будет именно одна фирма. Если же фирм окажется несколько, то это будет означать, что их акционеры не считают, что в рамках одной фирмы деятельность действительно будет более эффективна. В отличие от регулирующих органов, для акционеров конкуренция является не целью, а аспектом взгляда на собственную производственную деятельность. Причем, даже наличие в отрасли одной фирмы не делает конкуренцию менее реальной. Одно дело - считать, что на определенном рынке может эффективно действовать одна фирма, совсем другое - считать, что конкуренция не может определить, какая именно фирма будет этой "одной".

Российское естественно-монопольное законодательство обладает двумя особенностями, отличающими его от антитрестовского.

1) Компании объявляются "монополистами" не на основе результатов деятельности, а путем законодательного определения того, какие отрасли являются естественно-монопольными.

2) Предписания естественно-монопольного законодательства применяются не на дискреционной, а на постоянной основе. Наиболее характерными предписаниями являются технологические ограничения (ограничения на вертикальную интеграцию) и присоединение (равный и недискриминационный доступ к инфраструктуре).

Указанные особенности позволяют считать, что применение естественно-монопольного законодательства связано с большими негативными последствиями, чем в случае с антитрестовским: естественно-монопольное законодательтство напрямую ограничивает вход на рынки и вмешивается в деятельность компании на постоянной основе.

3.3. Законодательство о добросовестной конкуренции

Особенностью законодательства о добросовестной конкуренции является то, что вводимые этим видом законодательства ограничения конкуренции накладываются на деятельность всех фирм, а не только обладающих крупной долей рынка, как в антитрестовском законодательстве, или действующих в определенных отраслях, как в естественно-монопольном законодательстве.

Отличается и цель регулирования - нормы о добросовестной конкуренции направлены не на увеличение благосостояния "общества в целом", а на защиту интересов отдельных хозяйствующих субъектов, которые могут пострадать от распространения ложной информации, нарушения коммерческой тайны, либо иных действий, не согласующихся с обычаями делового оборота, требованиями разумности, добропорядочности и справедливости. Изложенная постановка цели делает нормы этого вида законодательства "родственными" нормам Кодекса об административных правонарушениях и Уголовного Кодекса.

4. Нормы о противодействии предоставлению монопольных прав в существующем законодательстве о конкуренции

Наилучшим термином для обозначения законодательства против монопольных прав могло бы являться обозначение "антимонопольное законодательство", однако оно, к сожалению, используется в намного более широком значении, включающем как предотвращающие монополизацию меры, так и прямые ограничений конкуренции.

Основой российского законодательства против монопольных прав является сформулированный в статье 7 ФЗ "О конкуренции..." запрет органам государственной власти и местного самоуправления "принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминационные условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов хозяйствующих субъектов". Этот запрет, в отличие от запретов антитрестовского законодательства накладывается не на хозяйствующие субъекты, а на деятельность государства и органов местного самоуправления, обладающих властью не в метафорическом ("монопольная власть"), а буквальном смысле.

Примеры административных барьеров перечисляются как в самом законе (ограничения на создание новых хозяйствующих субъектов; запреты и препятствия осуществлению отдельных видов деятельности; ограничение права компаний на продажу, приобретение и обмен товаров; необоснованные льготы и указания о приоритетном обслуживании и заключении договоров), так и в пункте 7.3.2. "Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках" (лицензирование отдельных видов деятельности, квотирование, решения органов власти по ограничению ввоза (вывоза) товаров на территорию (с территории), чинимые препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и конторских помещений).

Законодательство против монопольных прав - относительно неразвитый в России вид законодательства о конкуренции, однако только его последовательная реализация позволяет достичь целей, которые ставятся российским ФЗ "О конкуренции...".

5. Основные этапы реформы

Исходя их характеристики существующего законодательства и предлагаемой цели требуется коренная реформа законодательства о конкуренции, сутью которой было бы снятие законодательных ограничений на конкуренцию.

Реформу целесообразно проводить в три этапа.

На первом этапе (этап "Москва") понижаются издержки функционирования антитрестовского и естественно-монопольного законодательства, без изменения их идеологии. В то же время, расширяются границы использования законодательства против монопольных прав.

На втором этапе ("Чикаго") естественно-монопольное законодательство отменяется, а в рамках антитрестовского остаются только те нормы, которые направлены на благосостояние потребителей.

На третьем этапе ("Вена") происходит отмена антитрестовского законодательства с переводом части действовавших ограничений в обременения права собственности.

Ниже перечислены некоторые меры относящиеся к упомянутым этапам.

"Москва"

1. Замена разрешительного порядка осуществления создания (слияния, реорганизации, ликвидации, покупки акций) компаний на уведомительный. У МАПа останется возможность оспорить названные сделки в суде. Компаниям будет предоставлена возможность предварительного прохождения в МАПе до совершения сделки процедуру, которая предоставила бы компании иммунитет от последующего судебного преследования.

2. Вывод из ФЗ "О конкуренции..." норм о добросовестной конкуренции. Эти нормы могут реализовываться в рамках Кодекса об административных правонарушениях и Уголовного кодекса.

3. Замена двух существующих законов ("О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг") единым законом.

4. Формирование закрытого списка условий, при которых допустимы действия государства по предоставлению монопольных прав.

5. Отмена Реестра ХС, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

"Чикаго лайт"

1. МАП лишается права самостоятельно возбуждать расследования против фирм. Единственным основанием для расследования становятся обращения потребителей, обосновывающие существование практик, наносящих вред их финансовым интересам.

2. Антидемпинговое законодательство отменяется в пользу стандартных норм антитрестовского законодательства о "хищническом ценообразовании" (монопольно-низких ценах).

3. Отказ от прямой поддержки малых предприятий. Способом реализации деятельности по поддержке малых предприятий является исключительно последовательная реализация законодательства против монопольных прав.

"Чикаго"

1. Естественно-монопольное законодательство отменяется в пользу стандартных норм антитрестовского законодательства о "монопольно-высоких ценах" и "дискриминации".

2. Отмена ограничений на ценовую дискриминацию, связывающие условия и вертикальную интеграцию. Единственным основанием преследования компаний при совершении этих видов практик является наличие монопольных цен.

"Вена"

1. Полная отмена норм антитрестовского законодательства.

2. Предварительное обсуждение гражданами отмены антитрестовского законодательства приводит к созданию перечня инфраструктурных объектов, действовавшие ограничения на деятельность которых становятся обременениями права собственности.